T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/2165
KARAR NO: 2021/3132
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 19/10/2020
NUMARASI: 2014/376 E - 2020/506 K
DAVANIN KONUSU: İstirdat
KARAR TARİHİ: 24/11/2021
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketlerin dava dışı ...A.Ş.nin üyeleri olup, her biri davalı şirket ile elektrik enerjisi satış anlaşması imzalandığını, müvekkili şirketlerin imzaladıkları sözleşmeler çercevesinde elektrik enerjisini daha uygun fiyatlarla temin etmeye başladıklarını, davalı şirketin , davacı şirketlerin üyesi bulunduğu dava dışı ... şirketine komisyon ödemesi yaptığını, anılan dava dışı şirket ile davalı şirket arasında "Ticari Aracılık Protokolü" imzalandığını, ...'nın ... üyelerine bu protokoldeki şartlarla hizmet vereceğini, dava dışı şirketlere verilen indirim oranı ile dava dışı şirketlerin müşterinin niteliğine göre müşteriye uyguladığı indirim oranları arasındaki farkla ... tarafından dava dışı şirketlere sözleşme kapsamında sağladığı hizmet dolayısıyla komisyon olarak ödeneceğinin belirtildiği, müşterinin indirim oranlarının ve fiyatların belirlenmesinde tek yetkili dava dışı şirketler olduğunu, sözleşme kapsamında anlaşılan fıyatlar ise, davalı şirketin dava dışı şirketlere taahhüt ve garanti ettiği fiyatlar olduğunu, davalı şirketin müvekkili şirketlerden kayıp kaçak bedelini mükerrer olarak tahsil ettiğini, davalı şirketin kayıp kaçak bedeli dahil bir tarife üzerinden yüzde olarak indirim taahhüdünde bulunduğunu, davalı şirketin, gerek ana protokolde, gerekse Eylül - Ekim 2012 dönemlerinde yapılan ek protokollerde ve gerekse müvekkil şirketlerle yapılan protokollerde sunmuş olduğu indirim oranı kayıp kaçak bedeli dahil olan ayrıştırılmış tarife üzerinden bir indirim olduğunu ancak davalı şirketin müvekkil şirket adlarına düzenlediği faturalarda kayıp kaçak bedelini ilave ederek tahsil etmeye devam ettiğini, davalı şirketin haksız olarak ve mükerreren tahsil ettiği kayıp kaçak bedellerini iade etmekle yükümlü olduğunu, davalı şirketin ortada hiçbir haklı gerekçe yokken davacıların sözleşmelerini haksız olarak feshettiğini ileri sürerek her bir davacı için 01.01,201 l'den itibaren haksız surette tahsil ettiği kayıp kaçak bedellerine karşılık şimdilik 1.000 TL ile davalının sözleşmeyi haksız olarak feshetmesi sebebiyle müvekkili şirketin elde etmekten yoksun kaldığı tutarlara karşılık şimdilik 100 TL toplamda 1.100 TL'nin davalıdan ayrı ayrı tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, bilahare davasını her bir davacı yönünden ıslah etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin EPDK mevzuatına uygun olarak elektrik enerjisi tedarik ettiğini, dava açılırken delil listesi ve belgelerin sunulmadığı ve talep sonucunun açıkça belirtilmediğini, elektrik faaliyetlerinin EPDK tarafından belirlendiğini, müvekkili şirketin söz konusu tarifelere uymak zorunda olduğundan EPDK tarafından alınan kararlara karşı açılacak davaların idari yargıda görülmesi gerektiğinden huzurdaki davanın idari yargıda açılması gerektiğini, davanın istirdat davası olduğu belirtilmiş ise de huzurdaki davanın sebepsiz zenginleşmeden doğan alacak davası olduğu ve açılması için gereken bir yıllık zamanaşımının geçtiğini, davacıların kayıp kaçak bedeli talepleri ile ilgili olarak müvekkili şirketin pasif husumet ehliyetinin bulunmadığını, husumetin EPDK'na yöneltilmesi gerektiğini, müvekkilinin tedarikçi şirket olduğunu, Elektrik piyasası müşteri hizmetleri yönetmeliğinin 23.maddesi 2.fıkrası gereği davacıların faturaların kendilerine tebliğden itibaren faturaların içeriğine itirazlarını müvekkili şirkete 1 yıl içinde bildirmeleri gerektiğini ancak bildirilmediğini, davacılar arasında ihtiyari dava arkadaşlığı bulunmadığından davaların ayrılmasına karar verilmesi gerektiğini, Tüketiciler birliği derneği tarafından EPDK'nun kayıp kaçak bedelleri hakkında aldığı kararın iptali amacıyla Danıştayda açtığı dava süre aşımı yönünden reddedildiğini, taraflar arasındaki akdedilen sözleşmenin mücbir sebepler nedeniyle feshedildiğini belirterek, HMK 119.madde gereğince davanın açılmamış sayılmasına, kabul edilmemesi halinde eksikliklerin giderilmesi ve dava dilekçesinin davacıya açıklattırılmasına, EPK'nın 12.maddesi gereğince EPDK kararlarına karşı açılacak iptal davaları Danıştay'da görüleceğinden davanın görev yönünden reddine, EPDK.nun 28/12/2010 tarih ve 2999 sayılı kararıyla kayıp kaçak bedeli elektrik faturalarına yansıtıldığından ve bölgelere göre dağıtım şirketlerinin performanslarına göre kayıp kaçak oranları belirlendiğinden davanın EPDK'na ve dağıtım şirketine karşı açılması gerektiğinden huzurdaki davada davalının pasif husumet ehliyeti bulunmadığından davanın husumet yönünden reddine, sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanan alacak davasının açılması için gereken bir yıllık süre geçtiğinden davanın zamanaşımından reddine, ihtiyari dava arkadaşlığının şartları oluşmadığından davaların ayrılmasına, davanın usule ilişkin nedenlerle reddedilmesi halinde EPK ve ilgili mevzuat uyarınca EPDK tarafından tüketicilerden kayıp kaçak bedelinin tahsil edileceğine ilişkin karar alındığından söz konusu karar idari düzenleyici işlem olduğundan ve müvekkili şirketin söz konusu karara uymak zorunda bulunmasından davacılardan herhangi bir mükerrer tahsilat olmamasından ve taraflar arasındaki sözleşme mücbir sebep nedeniyle feshedildiğinden haksız mesnetsiz ve yasal dayanaktan yoksun davanın reddine, davanın EPDK'ya ve dağıtım şirketine ihbar edilmesine karar verilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesi tarafından; "Mahkememizce alınan bilirkişi raporlarında kayıp kaçak bedelinin ayrıştırılmış tarifeye dahil olduğu ileri sürülmüş olup, buna dair hesaplamalar da yapılmış ise de, davalı ile ... arasındaki 06.07.2010 tarihli sözleşmenin ekinde belirtilen ayrıştırılmış tarifede kayıp-kaçak bedelinin dahil olduğuna dair bir ibare yer almadığından bu ayrıştırılmış tarifeye kayıp-kaçak bedelinin dahil olduğu mahkememizce kabul edilmemiş, dava tarihine kadar davalı tarafından tahakkuk ettirilen faturalara itiraz edilmeden ve herhangi bir ihtirazi kayıt ileri sürülmeden ödendiği ve fatura içeriklerinin davacı tarafından kabul edilmiş sayıldığından davalıya kayıp kaçak bedeli adı altında ödenen miktarın davalıdan istirdadının istenemeyeceği, davalı tarafından tahsil edilen kayıp kaçak bedelinin sözleşmeye göre belirlenen birim fiyata sözleşme hükümlerine uygun olarak eklendiğinden mükerrer de olmadığı kanaati ile tüm davacıların kayıp-kaçak bedeline ilişkin talepleri mahkememizce reddedilmiştir. Zira emsal nitelikteki İstanbul 15 ATM'nin 2014/874-2015/474 sayılı dosyasında kayıp kaçak bedellerine ilişkin talep hakkında bu gerekçe ile verilen red kararı da, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 2018/1473 esas 2018/5224 karar sayılı ilamı ile onanmıştır. Davacıların diğer talebi ,davalının sözleşmeyi haksız olarak feshetmesi sebebiyle müvekkil şirketin elde etmekten yoksun kaldığı miktara ilişkin olup, sözleşmenin davalı tarafından haksız olarak süresinden önce feshedildiğini bu nedenle başka tedarikçilerden daha pahalı elektrik almak zorunda kaldıklarını belirterek haksız fesih nedeniyle tazminat talep edilmiş olmakla; 17/11/2015 tarihli bilirkişi raporunda da belirlendiği üzere davalı şirketin davacılarla aktedmiş olduğu elektrik satışı sözleşmelerinin 11. Maddesinde öngörülmüş olan olağanüstü sebeplerden herhangi birisi gerçekleşmeden, davalının protokolü haksız olarak feshettiği, bu nedenle davacıların sözleşme süresince elde etmeyi umdukları kardan yoksun kalmış ve başka tedarikçilerden 15.06.2012 tarihinden itibaren, davalı ile akdettikleri sözleşmenin normal bitiş tarihine kadar daha pahalı elektrik kullanmışlardır. Bilirkişi heyetinin 17/11/2015 tarihli raporunun 10. sayfasında her bir davacı için sözleşmelerin fesih tarihi ve normal bitiş tarihlerine göre yaptığı hesaplamaya göre bulunan aradaki fark davacıların zararı olarak kabul edilmiş bu nedenle tabloda hakkında tespit yapılan davacıların sözleşmelerinin haksız feshi nedeniyle tazminat talepleri kabul edilerek bu davacıların davalarının bu nedenle kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davacılar ... Ltd.şti, ... A.ş., ... A.ş., ... Ltd.şti. tarafından da sözleşmelerin haksız feshi nedeniyle tazminat talep edilmiş ise de bilirkişi heyetince yapılan hesaplamada bu davacıların davalı ile olan sözleşmelerinin haksız feshi nedeni ile bir zararları tespit edilmediği" gerekçeleriyle 1-Davacılar açısından, dava dilekçesi ve ıslah dilekçesindeki talep miktarları gözetilerek, davanın kısmen kabul kısmen reddi ile; 1- ... A.Ş. yönünden kar kaybı tazminatı talebinin kabulü ile, 9.157,06 TL nin davalıdan alınarak bu davacıya verilmesine, - 27.586,39 TL lik mükerrer kayıp kaçak bedeli talebinin reddine, 2- ... A.Ş. yönünden kar kaybı tazminatı talebinin kabulü ile, 1.585,03 TL nin davalıdan alınarak bu davacıya verilmesine, - 2.251,94 TL lik mükerrer kayıp kaçak bedeli talebinin reddine, 3- ... A.Ş. yönünden kar kaybı tazminatı talebinin kabulü ile, 17.931,59 TL nin davalıdan alınarak bu davacıya verilmesine, - 27.056,81 TL lik mükerrer kayıp kaçak bedeli talebinin reddine, 4- ... A.Ş. yönünden kar kaybı tazminatı talebinin kabulü ile, 1.046,58 TL nin davalıdan alınarak bu davacıya verilmesine, - 9.689,29 TL lik mükerrer kayıp kaçak bedeli talebinin reddine, 5- ... A.Ş. yönünden kar kaybı tazminatı talebinin kabulü ile, 8.004,85 TL nin davalıdan alınarak bu davacıya verilmesine, - 25.785,23 TL lik mükerrer kayıp kaçak bedeli talebinin reddine, 6- ... A.Ş. yönünden kar kaybı tazminatı talebinin kabulü ile, 66.595,78 TL nin davalıdan alınarak bu davacıya verilmesine, - 104.018,91 lik mükerrer kayıp kaçak bedeli talebinin reddine, 7- ... LTD.ŞTİ. yönünden kar kaybı tazminatı talebinin kabulü ile, 3.392,26 TL nin davalıdan alınarak bu davacıya verilmesine, - 7.925,21 TL lik mükerrer kayıp kaçak bedeli talebinin reddine, 8- ... LTD.ŞTİ. yönünden kar kaybı tazminatı talebinin kabulü ile, 64.417,88 TL nin davalıdan alınarak bu davacıya verilmesine, - 188.359,55 TL lik mükerrer kayıp kaçak bedeli talebinin reddine, 9- ... LTD.ŞTİ. yönünden kar kaybı tazminatı talebinin kabulü ile, 4.650,21 TL nin davalıdan alınarak bu davacıya verilmesine, - 5.932,95 TL lik mükerrer kayıp kaçak bedeli talebinin reddine, 10- ... A.Ş. yönünden kar kaybı tazminatı talebinin kabulü ile, 8.908,81 TL nin davalıdan alınarak bu davacıya verilmesine, - 13.543,05 TL lik mükerrer kayıp kaçak bedeli talebinin reddine, 11- ... LTD.ŞTİ. yönünden kar kaybı tazminatı talebinin kabulü ile, 7.546,36 TL nin davalıdan alınarak bu davacıya verilmesine, - 18.379,83 TL lik mükerrer kayıp kaçak bedeli talebinin reddine, 12- ... A.Ş. yönünden kar kaybı tazminatı talebinin kabulü ile, 16.295,12 TL nin davalıdan alınarak bu davacıya verilmesine, - 41.922,99 TL lik mükerrer kayıp kaçak bedeli talebinin reddine, 13- ... A.Ş. yönünden kar kaybı tazminatı talebinin kabulü ile, 7.874,14 TL nin davalıdan alınarak bu davacıya verilmesine, - 26.441,02 TL lik mükerrer kayıp kaçak bedeli talebinin reddine, 14- ... A.Ş. yönünden kar kaybı tazminatı talebinin kabulü ile, 1.545,72 TL nin davalıdan alınarak bu davacıya verilmesine, - 8.709,49 TL lik mükerrer kayıp kaçak bedeli talebinin reddine, 15- ... A.Ş. yönünden kar kaybı tazminatı talebinin kabulü ile, 1.409,06 TL nin davalıdan alınarak bu davacıya verilmesine, - 1.097,80 TL lik mükerrer kayıp kaçak bedeli talebinin reddine, 16- ... LTD.ŞTİ. yönünden kar kaybı tazminatı talebi olan 100,00 TL ve mükerrer kayıp kaçak bedeli talebi olan 8.830,78 TL toplamı 8.930,78 TL lik talebin reddine, 17- ... A.Ş. yönünden kar kaybı tazminatı talebi olan 100,00 TL ve mükerrer kayıp kaçak bedeli talebi olan 49.793,87 TL toplamı 49.893,87 TL lik talebin reddine, 18- ... A.Ş. yönünden kar kaybı tazminatı talebi olan 100,00 TL ve mükerrer kayıp kaçak bedeli talebi olan 10.393,82 TL toplamı 10.493,82 TL lik talebin reddine, 19- ... LTD.ŞTİ. yönünden kar kaybı tazminatı talebi olan 100,00 TL ve mükerrer kayıp kaçak bedeli talebi olan 18.141,75 TL toplamı 18.241,75 TL lik talebin reddine, 20- ... A.Ş. yönünden kar kaybı tazminatı talebinin kabulü ile, 26.194,72 TL nin davalıdan alınarak bu davacıya verilmesine, - 4.124,88 TL lik mükerrer kayıp kaçak bedeli talebinin reddine, 21- ... A.Ş. yönünden kar kaybı tazminatı talebinin kabulü ile, 6.607,70 TL nin davalıdan alınarak bu davacıya verilmesine, - 9.656,89 TL lik mükerrer kayıp kaçak bedeli talebinin reddine, Karara karşı davacı ve davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Davacı vekili istinaf başvurusunda özetle; elektrik faturasında ayrı bir kalem olarak yer alan kayıp kaçak bedelinin yasal olduğunu, taleplerinin bu bedele ilişkin olmadığını, mükerrer olan kayıp kaçak bedeli elektrik birim fiyatının içinde yer alan kayıp kaçak bedeli olduğunu, - Bilirkişi raporlarında da belirtildiği üzere 01.01.2011 tarihi öncesinde ...'ın elektrik birim fiyatına kayıp kaçak bedeli dahil olduğunu, 01.01.2011 tarihinde ayrıştırılmış tarife uygulamasına geçildiğini ve kayıp kaçak bedelinin elektrik faturalarında ayrı bir kalem olarak gösterilmeye başlanıldığını, sözleşmelerin imzalandığı tarihte kayıp kaçak bedeli elektrik birim fiyatına dahil olup, davalı şirket kayıp kaçak bedeli dahil olan bir tarife üzerinden indirim taahhüdünde bulunduğunu, ilk derece mahkemesinin gerekçesi olaya ve sözleşmelerde kararlaştırılan indirim taahhüdüne aykırı olduğunu, - Davalının elektrik birim fiyatının içine gizlediği ve faturada gösterilmeyen bu gizli bedele davacı şirketlerin itirazda bulunmadığı için, haksız şekilde ve mükerrer olarak tahsil edildiği kesin olan bu bedeli kabul etmiş sayılacaklarına dair gerekçe haklı olmadığını, elektrik faturalarına eklenen kayıp kaçak bedelinin, olayımızda olduğu gibi elektrik birim fiyatının için gizlenmiş olan kayıp kaçak bedelinin, mükerrer olup olmadığı konusu teknik bilgi gerektiren bir konu olduğunu, dava dosyasında 2 ayrı bilirkişi heyeti tarafından toplamda 4 ayrı rapor sunulduğunu, hazırlanan tüm raporlarda davacıların mükerrer kayıp kaçak bedeli taleplerinin haklı olduğu yönünde görüş ve kanaat açıklandığını, ilk derece mahkemesinin, teknik bilgi gerektiren bir konuda dosyada sunulu bulunan bilirkişi raporlarındaki görüşün aksine olarak kayıp kaçak bedelinin mükerrer olmadığı kanaatinde olduğunu belirtmesi hukuka aykırı olduğunu,
-Tamamen aynı taleplerle açılmış olan İstanbul 8.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/448 E. 2016/497 K. Sayılı kararında, hem mükerrer kayıp kaçak bedeli, hem de tazminat talebi kabul edildiğini, kararın davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay 3.Hukuk Dairesinin 2019/2445 E. 2019/10459 K. Sayılı kararı ile mükerrer kayıp kaçak bedeli yönünden "...aynı mahiyette açılan davalarda alınan bilirkişi raporları ile verilen kararları irdeleyen, tarafların iddia ve savunmalarını karşılayacak nitelikte, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor aldırılması ve tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi suretiyle ulaşılacak sonuca göre kayıp-kaçak bedelinin istirdadı isteminin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle hazırlanan ve denetime elverişsiz olan kök ve ek bilirkişi raporlarının esas alınması suretiyle yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir." gerekçesiyle bozma kararı verildiğini, bozma sonrası İstanbul 8.Asliye Ticaret Mahkemesinin dosyasında görev yapan iki ayrı bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan raporlarda davacılardan mükerrer olarak kayıp kaçak bedeli tahsil edildiği yönünde görüş belirtildiğini, -İlk derece mahkemesinin, hüküm kurduğu tazminat talepleri yönünden her bir davacı için ayrı ayrı vekalet ücretine hükmetmesi gerekirken tazminat taleplerinin toplamı üzerinden tek bir vekalet ücreti hesaplandığını, davacılar arasında ihtiyari dava arkadaşlığı bulunmakta olup, her bir davacı yönünden ayrı hüküm kurulduğunu, bu nedenle vekalet ücreti yönünden da ayrı hesaplama yapılması gerektiğini, -İlk derece mahkemesinin tazminat talebimiz yönünden vermiş olduğu karar usul ve yasaya uygun olduğunu ileri sürmüştür. Davalı vekili istinaf başvurusunda özetle; davacıların, ... (“...”) üyesi tekstil şirketleri olduğunu, ... ile müvekkili şirketin, davacıların elektrik tedariğini sağlamak üzere protokol imzaladıklarını, ardından her bir davacı, müvekkil şirket ile elektrik satış sözleşmesi (ikili anlaşma) imzaladığını, daha sonra, müvekkili şirketin sözleşmenin mücbir sebep düzenlemesi içeren hükmüne istinaden davacılara revizyon teklifinde bulunduğunu, söz konusu teklif davacılar tarafından kabul görmediğinden, müvekkili şirketin, haklı nedenle sözleşmeleri feshettiğini, -kayıp-kaçak bededlleri yönünden verilen kararın isabetli olduğunu, kar mahrumiyeti talebinin kabulü yönünden ve her bir davacının reddedilen talepleri bakımından müvekkili şirket lehine ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğunu, -Hükme esas alınan 17.11.2015 tarihli bilirkişi raporunda Sözleşme m. 11’de öngörülen mücbir sebep hallerinin var olup olmadığı değerlendirilmediğini, rapora itirazlarının kabul edilmeyerek eksik ve hatalı bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm kurulduğunu, raporda ve kararda mücbir sebebin gerçekleşip gerçekleşmediğine veya feshin haklılığına/haksızlığına dair herhangi bir değerlendirme yapılmadığını -Taraflar arasındaki Sözleşmelerin 11.2. maddesinde “Doğal gaza gelecek fiyat artışının normalin üzerine çıkarak elektrik fiyatı dengesinin bozulması, Doğal gaz fiyatlarının normalin üzerinde artması nedeniyle doğal gaza dayalı elektrik üretiminin ekonomik olmaktan çıkması, Enerji Piyasası Kanunu’nun getirdiği zorunluluk ve yükümlülüklerden kaynaklanan haller, EPDK’nın TEDAŞ tarifelerini +/- %1,5 aralığında değiştirmesi.” mücbir sebep halleri olarak düzenlendiğini, -Davaya konu Sözleşmelerin fesih tarihindeki dönemde de tarifelerde doğalgaz fiyat artışından dolayı +/- %1,5 oranının üzerinde bir değişim olduğunu, mücbir sebebin müvekkili yönünden gerçekleştiğini, sözleşmenin mücbir sebep düzenlemesi içeren hükmüne istinaden davacılara revizyon teklifinde bulunduğunu, ancak söz konusu teklif kabul görmediğinden, müvekkili şirketin davacılara başka bir tedarikçiye geçiş için gerekli süreyi de tanıyarak sözleşmeyi mücbir sebep dolayısıyla feshettiğini, davacılar ile yapılan elektrik satış sözleşmeleri nitelikleri itibariyle sürekli edim sözleşmesi ve özel hukuk sözleşmeleri olduğunu, bu tür bir sözleşmede mücbir sebep halinin varlığı halinde, karşı tarafa bildirim yapılması ve ardından 15 gün süre verilmesi beklenemeyeceğini, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda da bu görüş benimsenmiştir. Kanunun “ifa imkansızlığı” başlıklı bölümünün 136/2. maddesi gereğince mücbir sebep/imkansızlık halinde, ifa edilmemiş kısım için ifa hakkının kalmayacağı; buna karşılık, borçlunun alacaklıya derhal bildirimde bulunması ve zararın artmaması için gerekli önlemleri alması gerektiğinin belirtildiğini, aynı şekilde, TBK’nin “Aşırı İfa Güçlüğü” başlıklı 138. maddesinde de; aşırı ifa güçlüğü halinde sürekli edim sözleşmeleri ayrık tutulmuş ve bu tür sözleşmelerde yeni koşullara uyarlama ve dönme hakkı yerine, fesih hakkının kullanılmasının şart olduğu hükme bağlandığını, - 28.11.2019 tarihli bilirkişi raporunda da mücbir sebebin varlığı tespit edildiğini, ancak mücbir sebebin tek taraflı fesih nedeni olmadığı belirtilerek kar mahrumiyeti hesaplaması yapıldığını, -Davacılar ile akdedilen Sözleşmelerde, davacılar, olağanüstü hallerin varlığı halinde indirimsiz elektrik almayı kabul ettiklerini, müvekkili şirket sözleşmeyi feshetmeseydi dahi, davacıların indirimli elektrik almaya devam edemeyeceğini, -Davacıların bir kısmı, iskontodan yararlanamadıkları dönemde başka bir elektrik satış şirketinden yine iskontolu elektrik aldığını, ancak hükme esas alınan bilirkişi raporunda iskontosuz fiyat üzerinden hesaplama yapıldığını, ayrıca bilirkişiler tarafından sözleşmenin kalan süresi esas alınarak hesaplama yapılması da yerleşik mahkeme kararlarına aykırı olduğunu,- Yirmi bir davacının mükerrer kayıp kaçak bedeli talebi reddedildiğini, dört davacının ise mükerrer kayıp kaçak bedelinin yanı sıra, kar mahrumiyeti talepleri de reddedildiğini, reddedilen talepler bakımından ve her bir davacı yönünden müvekkil şirket lehine ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir. Dava, taraflar arasındaki elektrik abonelik sözleşmesi çerçevesinde haksız alındığı ifade edilen kaçak kayıp bedelinin tahsiline ve sözleşmenin haksız fesih edilmesi nedeniyle yoksun kalınan bedellerin tazminine ilişkindir. Benzer nitelikteki dava sonucu verilen " davacıların mükerrer kayıp-kaçak bedeli taleplerinin kısmen kabulüne, tazminat taleplerinin kabulüne, hüküm altına alınan tutarlara dava tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına dair kararın temyizi üzerine Yargıtay 3. HD 24.12.2019 tarih ve 2019/2445 E-2019/10459 K sayılı ve 2019/2445 E-2019/10459 K sayılı kararlarında " davalı şirket tarafından gönderilen 31/05/2012 tarihli yazının sözleşmenin feshi sonucunu doğuracak nitelikte olmadığı, buna göre sözleşmenin feshinden önce indirimli fiyattan enerji satın almakta iken, fesih tarihinden sonra başka şirketlerden enerji almak durumunda kalan davacı firmaların mahrum kaldıkları indirim tutarlarından ibaret olan zararlarının davalı tarafından tazmin edilmesi gerektiğinden" sözleşmenin erken feshi nedeniyle verilen karara yönelik kararın usul ve yasaya uygun bulmuştur. Belirtilen karar uyarınca davalının sözleşmeyi erken feshetmesinde mücbir sebep koşullarının oluşmadığı anlaşılmakla bu yöndeki istinaf itirazlarının yerinde değildir. Mükerrer kayıp-kaçak bedellerine ilişkin talep yönünden ise; 25.11.2015 tarihli heyet raporunda davalının indirim yapmayı taahhüt ettiği fiyata kayıp-kaçak bedellerinin dahi olduğu, taraflar arasında imzalanan protokolde belirtilen şartlarda indirim uygulandıktan sonra kayıp-kaçak bedelinin tekrar yansıtılmasının bu bedelin mükerrer tahsil edildiği anlamında olacağının mütalaa edildiği görülmektedir. Buna göre, anılan bozma kararında, "Davada; ticari aracılık protokolü ile uygulanacağı kararlaştırılan tarifeye kayıp-kaçak bedelinin dahil olmasına rağmen, EPDK tarafından işbu bedelin ayrıştırıldığı 01/01/2011 tarihinden itibaren davalı şirket tarafından düzenlenen faturalara ayrı bir kalem olarak kayıp-kaçak bedelinin ilave edildiği iddiasıyla, mükerrer ödendiği ileri sürülen kayıp-kaçak bedellerinin istirdadı da talep edilmiştir. Dosya içeriğindeki bir kısım belgeler ile UYAP (Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi) üzerinden yapılan araştırma sonucunda; davacı şirketler gibi dava dışı ... A.Ş. üyesi olan dava dışı şirket tarafından davalı şirket aleyhine mükerrer olarak alındığı ileri sürülen kayıp-kaçak bedelinin tahsili istemiyle İstanbul 2. Asliye Asliye Ticaret Mahkemesinde dava açıldığı, mahkemece davanın reddine dair verilen 20/10/2014 tarihli ve 2013/53 E. 2014/183 K. sayılı kararın davacı tarafça temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 30/06/2015 tarihli ve 2015/1696 E.-2015/12041 K. sayılı ilamıyla onandığı, ayrıca yine dava dışı ... A.Ş. üyesi olan dava dışı şirketler tarafından davalı şirket aleyhine mükerrer olarak alındığı ileri sürülen kayıp-kaçak bedelleri ile sözleşmenin erken feshi nedeniyle tazminat istemiyle İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesinde dava açıldığı, mahkemece kayıp kaçak bedelinin istirdadına ilişkin talebin reddine, tazminat taleplerinin kabulüne dair verilen 13/07/2015 tarihli ve 2014/874 E.-2015/474 K. sayılı kararın taraflarca temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 12/11/2018 tarihli ve 2018/1473 E.-2018/5224 K. sayılı ilamıyla onandığı, taraf vekillerinin karar düzeltme istemlerinin ise aynı Dairenin 26/11/2019 tarihli ve 2019/200 E.-2019/4921 K. sayılı ilamıyla reddedilerek kesinleştiği anlaşılmıştır. Somut olayda ise; mahkemece, yukarıda belirtilen ve aynı mahiyette açılmış olduğu anlaşılan dava dosyaları getirtilip incelenmemiştir. Bu durumda, anılan davalarda alınan bilirkişi raporları ile verilen kararlar değerlendirilmeden hazırlanmış olan kök ve ek bilirkişi raporları hüküm vermeye yeterli değildir. Bundan ayrı, hükme esas alınan kök ve ek bilirkişi raporlarında; mükerrer olarak tahsil edildiği bildirilen kayıp-kaçak bedellerinin, davalı şirket tarafından indirim uygulanan tarife içerisinde yer aldığı belirtilen kayıp-kaçak bedeline mi yoksa ayrıca faturaya ilave edilen kayıp-kaçak bedeline mi ilişkin olduğu gösterilmediğinden, raporlar denetime elverişli değildir. Hal böyle olunca, mahkemece; öncelikle yukarıda belirtilen ve aynı mahiyette açılmış olan dava dosyalarının getirtilmesi, sonrasında ise önceki bilirkişiler dışında yeniden konunun uzmanı olan elektrik-elektronik mühendislerinden oluşurulacak üç kişilik bilirkişi kurulundan; aynı mahiyette açılan davalarda alınan bilirkişi raporları ile verilen kararları irdeleyen, tarafların iddia ve savunmalarını karşılayacak nitelikte, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor aldırılması ve tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi suretiyle ulaşılacak sonuca göre kayıp-kaçak bedelinin istirdadı isteminin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle hazırlanan ve denetime elverişsiz olan kök ve ek bilirkişi raporlarının esas alınması suretiyle yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir." Şeklinde karar verilmiştir. Anılan karardaki olay dava konusu ile aynı mahiyettedir. Bu halde, önceki bilirkişiler dışında yeniden konunun uzmanı olan elektrik-elektronik mühendislerinden oluşurulacak üç kişilik bilirkişi kurulundan; aynı mahiyette açılan davalarda alınan bilirkişi raporları ile verilen kararları irdeleyen, tarafların iddia ve savunmalarını karşılayacak nitelikte, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve yargısal denetime elverişli rapor aldırılması ve tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi suretiyle ulaşılacak sonuca göre kayıp-kaçak bedelinin istirdadı isteminin esası hakkında bir karar verilmesi için tarafların istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Tarafların istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edenlere isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edenlere ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.24/11/2021