T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/244
KARAR NO: 2021/3143
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 15/10/2020
NUMARASI: 2018/747 E - 2020/702 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 24/11/2021
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı davalı ile arasında imzalanan abonelik sözleşmesine istinaden davalıya taahhütlü 33 adet hat kullandırıldığını, davalının kullanmış olduğu hatlara ilişkin 24/04/2018 son ödeme tarihli 69.993,18 TL tutarlı faturanın ödenmemesi nedeniyle davalı şirkete karşı İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, davalı-borçlunun dosya borcuna itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek itirazın iptaline, takibin devamına davalının %20 icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalının 01/12/2016 tarihinde davacı şirketin bayisi olan ve ihbar olunan ... şirketi ile taahhütname ve sözleşme imzalayarak hat aboneliği yapıldığını, aboneliğin 16 ay sürdüğünü, yaşanan hizmet problemleri ve fazla tahakkuklar nedeniyle aboneliğin sonlandırma ihtiyacı doğduğunu, vodafone şirketinden alınan avantajlı teklif nedeniyle durumun ihbar olunan ... şirketi ile diğer ihbar olunan kurumsal satış koordinatörü ... ile paylaşıldığını ve taahhüt süresi dolmadan aboneliğin sonlandırılması halinde hangi yükümlülüklerle karşılaşabileceklerini 23/02/2018 tarihli mail ile ...'a sorduklarını, ...'ın 26/02/2018 tarihli cevabi mailine istinaden cayma bedelinin çok yüksek olup, hizmet problemleri ve fazla fatura düzenlenmesi nedenleriyle haklı sebeplerin bulunduğu belirtilerek cayma bedeli tutarının davacı şirketle görüşülmesinin ...'dan talep edildiğini, ...'ın 15/03/2018 tarihli mailinde cayma bedelinin 22.000,00 TL - 23.000,00 TL civarında olacağının bildirildiğini, davalının bildirim üzerine cayma bedelinin belirtilen tutarlarda olması ve kalan aylarda muhtemel fatura bedellerine göre ... şirketinin sağladığı avantajlar dikkate alınarak operatör değişikliği yapılması maddi şartlar yönünden uygun bulunmuş ve davacının resmi bayisinin kurumsal satış koordinatörünün verdiği bilgiler doğrultusunda abonelik sonlandırılarak operatör değişikliği yapıldığını, cayma bedelinin 60.000,00 - 65.000,00 TL civarında olması halinde davalının taahhüt süresinin dolmasını bekleyip sonrasında bu işlemi yapması söz konusu iken 15/03/2018 tarihli maildeki tutarlar nedeniyle değişim işlemini yaptığını belirterek davanın reddine, aksi takdirde ise davacı şirketin 15/03/2018 tarihli mailinde bildirilen rakamları aşan taleplerinin reddi ve davacı şirketçe 26/02/2018 tarihli mailde kabul edilen ve fazla miktarda düzenlenen tahsil edilen fatura bedellerininde hesaplamada mahsup edilmesini, işlemiş faiz talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir. İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyasında ; davacı şirketin davalı hakkında 69.993,18 TL asıl alacak, 3.732,97 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 73.726,15 TLnın tahsiline dair yapılan ilamsı takibin itiraz üzerine durdurulduğu anlaşılmıştır. Mahkeme, davalının takip konusu hatlara ilişkin taahhütname ve sözleşmeyi davacı şirketin yetkili bayisi olan ... ile yapmış olup, davacıdan kaynaklı olduğunu belirttiği bir takım hizmet problemleri nedeniyle aboneliği sonlandırmaya dair gerekli bilgiyi kendisinin abonelik sözleşmesini de yapan ve ...'nin kurumsal satış koordinatörü olan ...'dan mail yoluyla talep ettiği, ... bayinin kurumsal mail hesabından gerekli bilgileri verdiği, davalının talebi üzerine tekrardan inceleme yaparak 15/03/2018 tarihli "cayma bedeli hakkında" başlıklı mailinde "talep üzerine yapılan incelemede, bugün itibariyle ...'dan ayrılmanız durumlarda indirimlerden doğacak cayma bedelinin ortalama 22.000,00 TL - 23.000,00 TL civarında" olacağını bildirdiği, davacının bayisi olanla yapılan bayilik sözleşmesinde 7.9 ve 7.10 maddelerinde bayiye şikayetlerle ilgili müşteriyi zarara uğratmayacak şekilde şikayeti sonuçlandırma yükümlülüğü kapsamında bayi yetkilisinin davalının şikayetini talep üzerine incelemeye aldığı ve çözüm sunduğu görülmüş olup, davalı da bu çözüm doğrultusunda cayma bedelinin kalan aylardaki muhtemel fatura bedellerine göre ... şirketinin sağladığı avantajları değerlendirilerek maddi şartlar yönünden operatör değişikliği yapılmasının uygun bulunduğu, şayet yetkili kılınan bayi tarafından 60,000,00 TL - 65.000,00 TL civarında bir cayma bedelinin bildirilmiş olması halinde taahhüt süresinin dolmasının beklenip cayma işleminin gerçekleştirilmeyeceğinin kabulü karşısında davalının bayinin bildirmiş olduğu miktarla sınırlı sorumlu olduğu, davacının bundan dolayı uğramış olduğu bir zarar varsa ihbar olunanlara rücu etme hakkı bulunduğu da dikkate alınarak teknik olarak yeterli bulunmayan bilirkişi raporuna itibar edilmeyerek bayi tarafından bildirilen ve üst sınır olan 23.000,00 TL'nin davalının da kabulünde olduğu, takibe konu faturanın davalıya tebliğ olması nedeniyle işlemiş faiz talebinin asıl alacak miktarı dikkate alınarak resen hesaplama yapıldığı ,alacağın likit olmadığı ,davacının takipte kötüniyetli olmadığı gerekçesi ile; "Davanın kısmen kabulü ile 23.000,00 TL asıl alacak ve 579,60 TL olmak üzere toplam 23.579,60 TL yönünden davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takibe vaki itirazın iptaline, takibin 23.000,00 TL asıl alacak ve 579,60 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 23.579,60 TL yönünden devamına, icra inkar tazminatı talebinin reddine, reddedilen kısım yönünden davalının kötü niyet tazminat talebinin reddine" karar vermiştir. Kararı davacı vekili istinaf etmiştir.İstinaf dilekçesinde;mahkeme tarafından davalının dosyaya sunduğu 15/03/2018 tarihli mail dikkate alınarak asıl alacağın 23.000 TL olduğunun tespit edildiği,26/02/2018 tarihli mail ile davalıya başka birkaç sorunun cevabı ile birlikte cayma bedelinin 60.000,00 TL - 65.000,00-TL olacağının ifade edildiği, davalının "...'a geçer isek cayma bedeli ne kadar olacak" sorusuna cevap olarak; "Geçiş yapmanız durumunda 60.000 TL-65.000 TL civarında cayma bedeliniz çıkıyor olacaktır." cevabı verildiği,15/03/2018 tarihli mailde ise(davalı tarafından önceki mailin aksine gönderilen mail konulmadığından hangi konuya dair soru sorulduğu anlaşılamasa da) cevapta "Talebiniz üzerine yapılmış olan incelemelerde bugün itibariyle ...'dan ayrılmanız durumunda indirimlerden doğacak cayma bedeliniz ortalama 22.000 TL - 23.000 TL civarında olacaktır." cevap verildiği, her iki mail arasında çok önemli bir farklılık olduğu, 26/02/2018 tarihli mailde salt cayma bedelinden bahsedilmekte iken ,15/03/2018 tarihli mailde İndirimlerden kaynaklı cayma bedelinden bahsedildiği, iki mailin konusunun birbirinden farklı olduğu,fatura içeriğinde birden fazla cayma bedelinin konu edildiği ve hatta cayma bedeli dışında başka alacak kalemlerinin de bulunduğu,faturada; Aylık Ücretler başlığı altında 2.285,30 TL, Kullanım Ücretleri başlığı altında 103,16 TL, Diğer Ücretler başlığı altında 40.000,00 TL taahhüt kalan ceza bedeli, 19.460,34 TL diğer ceza ve cayma bedelleri olmak üzere toplamda 59.460,34 TL, Vergiye Tabi Olmayan Ücretler başlığı altında cihaz taksit bedelleri için 8.082,00-TL, Vergiler başlığı altında 62,04 TL olmak üzere birden fazla alacak kalemi olduğu, söz konusu 69.993,18 TL'lik fatura bedelinin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun kararlarına, sözleşme ve taahhütnamelere uygun olarak taahhüt ettirildiği telekomünikasyon konusunda uzman bilirkişilerce tespit edilmesine rağmen mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verildiğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla bir an için cayma bedelinin 15/03/2018 tarihli mail dikkate alınarak 23.000,00 TL olduğu kabul edilse bile mahkemenin fatura bedelini oluşturan diğer alacak kalemlerini dikkate almadan sanki tüm tutarlar cayma bedeliymişçesine davanın 23.000,00 TL üzerinden kabulüne karar vermesinin de hatalı olduğunu,alacağın likit olduğu ve icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Davada abonelik sözleşmesinden kaynakla fatura bedeline yönelik takibe itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talep edilmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Taraflar arasındaki gsm abonelik sözleşmesi gereği kullanılan 33 hattın kullanımında sıkıntı yaşandığı belirtilerek sözleşme ve taahütnameyi düzenleyen dava dışı bayi çalışanı ile yapılan görüşme ve e-mail yazışmaları sonrası davalı çalışanının 15/03/2018 tarihli "cayma bedeli hakkında" başlıklı mailinde "talep üzerine yapılan incelemede, bugün itibariyle ...'dan ayrılmanız durumlarda indirimlerden doğacak cayma bedelinin ortalama 22.000,00 TL - 23.000,00 TL civarında" olacağını bildirdiği,bunun üzerine davalının süresinden önce sözleşmeyi feshederek başka gsm şirketine geçtiği anlaşılmakla,dava dışı bayi çalışanının davacı şirket aleyhine davacı şirketi bağlar şekilde cayma bedeli teklif ve bildiriminde bulunma hakkının olmadığı bayilik sözleşmesi hükümlerinden anlaşılmaktadır. Davalı tacir olup basiretli bir tacir gibi hareket ederek gerekirse bu konudaki davacı teklif ve önerisini bizzat davacıya müracaat yada bayi tarafından davacıya yapılacak bildirim sonrası öğrenme hakkına sahip iken ,cayma bedeli teklifi ile uyuşmazlığı çözecek ve davacıyı bağlar şekilde davranma hakkı bulunmayan davacı bayi çalışanının beyanı ile sözleşmenin davalı tarafça sonlandırılması yerinde değildir. Ayrıca takip konusu faturada belirtilen kalem alacaklar açısından da değerlendirme yapılması ve sözleşmenin sonlandırılması nedeniyle cayma bedeli ile başkada talepleri de içerir cayma bedeli talepli fatura karşılığında ,istenen bedelin sözleşme,taahhütname ve cayma bedeli ile talep edilen diğer alacaklar yönünden fatura hesap denetiminin yapılmasına dair alınan bilirkişi raporunda, davacının cayma bedeli de dahil takibe konu alacağın 24 ayılık taahhütün Aralık 2018 tarihinde dolmasına rağmen dava konusu fatura tarihi 31/03/2018 tarihinde taahhüt önce sonlandırılması nedeniyle 69.993,18 TL asıl alacak,1.764,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 71.757,18 TL olarak hesaplandığı anlaşılmıştır. Davacı ile dava dışı bayi ...ltd şt arasındaki bayilik sözleşmesinde 5.maddede yetkilendirme ve kapsamının belirtildiği,buna göre " Bayi bu sözleşme ve eklerinde belirtilen konularda veya kendisine yazılı olarak izin verilen hususlar dışında ... adına ve hesabına veya kendi adına ... hesabına hiçbir işlem yapmayacak,herhangibir sözleşme akdetmeyecek, ... ye herne nam altında olursa olsun borç veya mükellefiyet yüklemeyecek, ...ye ait hiçbir hak üzerinde başkaları lehine şahsi ,ayni veya sınırlı ayni hak tesis edemeyecek,hiçbir surette vaatlerde bulunamayacak ve garanti vermeyecektir,aksi halde bayi ...nin veya üçüncü şahısların her türlü zararını karşılamayı kabul beyan ve taahhüt eder" hükmü bulunduğundan,davanın ihbar edildiği dava dışı bayi ve dava dışı bayi çalışanı ... yönünden davacı adına cayma bedeli konusunda açıklayıcı beyan dışında taahhütte bulunulması sözleşmeye aykırılık teşkil edeceğinden,bu konudaki gerek davacı ve gerekse üçüncü kişi zararlarından ihbar olunanlar sorumlu olacaktır.Kaldıki dava dışı bayi çalışanın e-mail yazışmasındaki beyanı da verilen bir taahhüt yada bağlayıcı teklif mahiyetinde görülmemiştir. Davalı tacir olduğundan bu konuda yeterli inceleme ve başvuruda bulunmadan sözleşmeyi sonlandırdığından, cayma bedeli dahil buna ilişkin fatura borcundan sorumludur. Alınan bilirkişi raporunda, davacının cayma bedeli dahil takibe konu alacağın 24 ayılık taahhütün Aralık 2018 tarihinde dolmasına rağmen dava konusu fatura tarihi 31/03/2018 tarihinde taahhüt öncesi sonlandırıldığı,bu kapsamda alacağın 69.993,18 TL asıl alacak,1.764,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 71.757,18 TL olarak hesaplandığı görülmekle,bilirkişi raporunun ilgili mevzuat , yönetmelik hükümlerine uygun,taraf,mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli olduğu anlaşılmıştır. Ayrıca faturaya konu cayma bedeli de talep edilen tutarlar likit olduğundan icra inkar tazminatı şartlarının oluştuğu gözetilmelidir.Davanın ispatlandığı anlaşıldığından,davanın kabulü yerine kısmen kabulüne karar verilmesi yerinde görülmemiştir. Bu nedenle ,davacının istinaf talebinin kabulü ile karar HMK 353/1b-2.madde gereği kaldırılarak "Davacının davasının kısmen kabulü ile davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takibe yönelik itirazının iptaline, takibin 69.993,18 TL asıl alacak,1.764,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 71.757,18 TL üzerinden takip talebindeki koşullarla aynı şekilde devamına,asıl alacak tutarı üzerinden %20 icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine" dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının istinaf talebinin kabulü ile karar HMK 353/1b-2.madde gereği kaldırılarak, yeniden esas hakkında; 1-Davacının davasının kısmen kabulü ile davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takibe itirazının iptaline, takibin 69.993,18 TL asıl alacak,1.764,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 71.757,18 TL üzerinden takip talebindeki koşullarla aynı şekilde devamına, Asıl alacak tutarı üzerinden hesaplanacak %20 icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine,fazla talebin reddine 2-Alınması gereken 4.901,73 TL harcın, peşin alınan 1.259,06 TL'nin mahsubu ile fazla alınan 3.642,67 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, 3-Davacıdan alınan 1.259,06 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 4-Davacının yargılama sırasında yapmış olduğu toplam 2.168,40 TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre hesaplanan 2.110,50 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davalının yargılama sırasında yapmış olduğu toplam 54,50 TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre hesaplanan 1,45 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihindeki AAÜT uyarınca 10.384,40 TL nisbi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 7-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihindeki AAÜT uyarınca 1.968,97 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 8-Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısımın, kararın kesinleşmesi halinde talep eden taraflara ilk derece mahkemesince iadesine, İstinaf incelemesiyle ilgili olarak; Peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf eden davacıya isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, Davacının istinaf aşamasında yapmış olduğu 50,00 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.. 24/11/2021