T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/1318
KARAR NO: 2021/1840
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 01/04/2021
NUMARASI: 2021/138 E
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 22/06/2021
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili dava dilekçesinde; Müvekkili şirket ile davalı şirket arasında Gebze ... Noterliği'nde 20/03/2015 tarih ... yevmiye numarası ile düzenlenen Taşınmaz Vaadi Ve Arsa Payı Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi uyarınca müvekkilinin İstanbul ili, ... ilçesi, ... Mah. ... Ada, 1 nolu parselde, mülkiyeti davalı şirkete ait olan arsa üzerinde daire ve dükkanlardan müteşekkil bina ve sosyal alanların, peyzaj düzenlemesi vb. tüm işlerin anahtar teslim esasına göre yapıp davacıya teslimini üstlendiğini,Anılı sözleşme uyarınca davacının tüm edimlerini yerine getirdiğini, ancak davalı tarafın sözleşme ile üstlendiği bir kısım edimlerini yerine getirmediğini, bunlarla ilgili olarak açılan davaların halen derdest olduğunu,Davalı şirketin sözleşmeyi yanlış yorumlamasına bağlı olarak yapılan iş ile ilgili olarak Hazine ve Maliye Bakanlığı Vergi Denetim Kurulu Başkanlığı'nca yapılan inceleme neticesinde düzen- lenen 06/12/2020 tarih 2020-A-5255/14 sayılı Vergi İnceleme Raporunda" taraflar arasında imzalanan sözleşmenin niteliğinin "Hasılat Paylaşımı Usulüne Tabi Arsa Payı Karşılığı İnşaat İşi" kapsamında düzenlenmiş sözleşme olduğu vurgulanarak, sözleşme gereği inşa edilen konut ve iş yerlerinin üçüncü kişilere satışlarına ilişkin faturaların müvekkil şirket tarafından düzenlenmesi gerektiği, ortak havuzda toplanan satış hasılatının söz konusu sözleşme uyarınca % 48'inin arsa sahibi (davalı) şirkete, % 52'sinin de yüklenici (müvekkil) şirkete ait olması gerektiği, sonrasında ise arsa sahibi (davalı) şirketin kendi payına düşen % 48 hissesi için, yüklenici (müvekkil) şirkete arsa payı faturası düzenlemesi gerekti- ği"nden bahisle davacı adına usulsüzlük cezası kesildiğini,Söz konusu rapor sonrası müvekkili şirket kayıtlarında yapılan inceleme neticesinde, davalı tarafça müvekkilin haksız bir şekilde borçlandırıldığının tespiti üzerine davacı tarafça Kadıköy .... Noterliği'nin 28/12/2020 gün ... Yev numarası ile ihtarname keşide edilerek davalı şirketten, dava konusu alacak kalemlerinin de içinde bulunduğu bu alacakların müvekkil şirkete 7 (yedi) gün içinde ödenmesinin talep edildiğini,Davalı şirketin kendisine gönderilen ihtara rağmen ödeme yapmadığı gibi ihtara karşı Gebze .... Noterliği 11/01/2021 gün ... Yev numarası ile keşide ettiği ihtarnamede "herhangi bir borcu- nun bulunmadığı" yönünde beyanda bulunduğunu,İhtarnameden sonuç alınamaması üzerine bu kez, müvekkile iadesi gerekirken mevzuata aykırı bir şekilde davalı şirkete ödenen KDV iadesinden kaynaklı müvekkilde oluşan zarar toplamı olan 33.000.000 TL ile yürürlükteki mevzuata ve teftiş raporuna aykırı bir şekilde müvekkile yüksek orandan hesaplattırılan ve bu nedenle müvekkilin fazladan ödemek zorunda kaldığı KDV toplamı 13.595.021 TL alacak kalemlerinin tahsili için İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası üzerinden davalı şirket aleyhine icra takibi başlattıklarını,Davalı şirket tarafından icra takibine itiraz edildiğinden takibin durduğunu, Dava öncesi yapılan ara buluculuk müracaatından da herhangi bir sonuç alınamadığını, buna dair tutanağın ekte sunulduğunu beyanla;Öncelikle, muaccel hale gelmiş alacak miktarının yüksek olması nedeniyle mevcut mal varlık- larını elden çıkarmaları yönünde kuvvetli ihtimal bulunan davalıya ait taşınır ve taşınmaz malları ile üçüncü kişilerdeki hak ve alacaklarına teminatsız veya uygun bir teminat karşılığında ihtiyati haciz konulmasına, yargılama sonunda; davalı/borçlunun icra takibine karşı yapmış olduğu haksız ve kötü niyetli itirazının şimdilik 13.647.000,00 TL nin iptaline, Borçlu aleyhinde %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalılara yükletil- mesine, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde; Davacı tarafın Kadıköy .... Noterliği'nin 28/12/2020 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesine konu alacak talebini Gebze .... Noterliği'nden keşide ettikleri 11/01/2021 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarname ile reddettiklerini ve bu alacağa dayalı haksız takibe itiraz ettiklerini, Taraflar arasında akdedilen Emanet Usulü İnşaat Yapımı Taahhüt Sözleşmesi'nin "Sözleşmenin Konusu" başlıklı 2. Maddesinin; "İşverenin maliki bulunduğu tapunun İstanbul ili, ... ilçesi, ... Mahallesi, ... Ada, ... nolu parse- linde kain 51.156,02 m2 alanlı arsa üzerinde işverenin uygun göreceği proje uyarınca tüm giderleri yüklenici tarafından karşılanmak üzere tarafların mutabakatına uygun olarak hazırlanacak projesindeki daire ve dükkanlardan müteşekkil bina ve tüm sosyal alanlarının, donatı alanlarının, peyzaj düzenlemesi v.b. tüm ameliyelerin anahtar teslim esasına göre Teknik Şartnamede belirtilen vasıflara uygun olarak emanet usulü ile imalatını içermektedir. Yüklenici öngörüsüne göre; parsel üzerinde yapılacak inşaatın satılabilir brüt alanı 75.000 m2 civarındadır.Bu baptan olmak üzere sözleşme eki Teknik Şartname doğrultusunda aşağıdaki iş ve işlemler YÜKLENİCİ tarafından yapılacaktır. Buna göre; - Parsellerin tevhidinin yapılması, gerekli jeoteknik etüd raporu, plan ve projelerin hazırlanması, ilgili belediye ve idarelerden onaylarının ve her türlü ruhsatlarının alınması ile onaylı projelerine göre bağımsız bölümler, sosyal donatı yapıları ile açık ve kapalı otopark inşaatlarının; arsa içi ve dışı her türlü teknik alt yapısı, çevre tanzimi ve peyzaj işlerinin yapılması,- Satılacak konutların inşaat ruhsatlarının alınması,
- Şantiye tesislerinin kurulması,- İnşaata fiilen başlanması,- Kat İrtifaklarının İŞVEREN adına kurulması,- İskân ruhsatlarının ve Kat Mülkiyeti tapularının alınması, - Konutların alıcılarına teslimi aşamasına getirilmesi,- Tanıtım ve saış organizasyonunun tamamlanması,- Tanıtım dokümanlarının hazırlanması." düzenlemesini içerdiğini,Sözleşmenin konusundan da anlaşılacağı üzere işbu sözleşme ile özetle; Davacı firmanın; müvekkil firmaya ait arsa üzerine işbu sözleşmenin imzalanmasından sonra başlayacak ve yapılacak binaların anahtar teslimi olarak alıcılarına teslimine kadar geçecek süreç- teki tüm ameliyeleri yerine getirerek teslimini ve buna karşılık ta bağımsız bölümün satışını müteakip sözleşmede belirlenen bedeli almayı, Müvekkili firmanın ise; sözleşmeye konu taşınmazı davacı firmaya teslimle, satışı gerçekleşecek bağımsız bölümlere ilişkin sözleşme ile belirlenen bedeli davacı firmaya ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, "İnşa Edilen Dairelerin Satılması, Yüklenici Payının Tutarı ve Ödemesi" başlıklı 8. Maddesinin; "8.1. Sözleşme konusu inşaat kapsamında bulunan dairelerin satılması esas olarak İşveren’in sorumlulu- ğundadır. Ancak yükleniciye daire satışlarına bağlı olarak ödeme yapılacağından, dairelerin pazarlanması ve satışları konusunda işveren ile birlikte hareket etmek, azami gayreti göstermek zorundadır.8.2. Yüklenici, inşaat için gerekli olan her türlü malzeme ve ekipmanı kendi imkânları ile tedarik ederek ve işçi çalıştırarak inşaat yapımını sürdürecek olup malzeme ve işçilik giderleri karşılığında satış bedelinin % 52’sine (KDV dâhil) isabet eden miktarını işveren adına fatura edecektir. Bu şekilde oluşan bedel yükleniciye fatura karşılığı nakden ödenecektir:Yüklenici hak ediş bedelleri daireler satıldıkça ve yapılacak tahsilâtlardan ödenecek olup, ödenecek tutarlar üzerinden işveren tarafından % 3 oranında Gelir Vergisi kesintisi yapılacaktır. 8.3. Yüklenici, satışların yetersiz olduğunu ileri sürerek inşaatı durduramaz, kendi kaynakları ile işi kesintisiz olarak devam ettirmek zorundadır." düzenlemesini içerdiğini,Bu madde kapsamında davacı tarafa sözleşmenin 2. Maddesinde ifade edilen her türlü ameliyenin karşılığı olarak "malzeme ve işçilik giderleri" üzerinden kesilecek faturaya ait KDV oranının da % 18 olduğu gözetilerek KDV dahil olmak kaydı ile satış bedelinin % 52'si oranında pay verileceğinin kararlaştırıldığını, yani davacı firma müvekkilim firmaya ait arsa üzerinde projesinin oluşturulup yapılacak inşaattaki bağımsız bölümlerin inşasından tutun da satışı ve iskanının alınarak teslimine kadar tüm ameliyeleri karşılığında bağımsız bölümün satış bedeli üzerinden % 52’si ( % 44,0677 Mal ve hizmet bedeli + % 18 KDV olmak üzere KDV dahil % 52) karşılığında yapmayı taahhüt ettiğini, müvekkili firmanın da buna karşılık KDV dahil % 52’ye isabet eden bedeli bağımsız bölümün satışı ve tahsilatının yapılmasını müteakip davacı firmaya ödemeyi üstlendiğini, Davacı vekilleri tarafından her ne kadar davacının tüm edimlerini yerine getirmiş olma- sına karşın davalı firma tarafından sözleşme ile üstlenilen bir kısım edimlerin yerine getirilmediği ileri sürülmüş ise de, bu beyanın gerçek durumu yansıtmadığını,Her ne kadar 2018 yılı sonunda geçici kabul tutanağı (EK- 4) düzenlenmiş ise de, inşaatın tamamlanmadığını, daha yapılacak işler olduğu için kesin kabul tutanağı düzenlenmediğini, eksik işlerin tamamlanmadığını, iskân hala alınmadığını, sözleşmeye uygun teslimin gerçekleştirilmediğini,Davacının delillerinin kendilerine tebliğ edilmediğini, davacaya dayanak vergi inceleme raporunun de dosyada bulunmadığını , davacının davasını dayandırdığı görüşün müfettişin kişisel görüşü olup, taraflar açısından geçerliliği ve bağlayıcılığı olmadığını, sözleşme serbestisi prensibi gereğince tarafların ortak iradeleri ile düzenlenen ve sözleşme serbestisi prensiplerine uygun bir sözleşmeye müdahale etme ve dolayısıyla sözleşmenin vasfını değiştirme yetkisinin de bulunmadığını, Kaldı ki adı geçen vergi müfettişinin yüklenici firmanın hesaplarını sadece stopaj gelir vergisi iadesi yönünden sınırlı olarak incelediğini ,yani tam bir inceleme de yapmadığını,Her ne kadar davacı tarafça taraflar arasında akdedilen sözleşmenin vasfının “Hasılat Paylaşımı Usulüne Tabi Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” olduğu ifade edilmekte ise d,e bu tespite katılmanın mümkün olmadığını,Diğer yandan taraflar arasındaki sözleşmenin 2015 yılında imzalandığını, sözleşmenin tüm maddeleri üzerinde mutabık kalındığını, sözleşmenin kurulması aşamasından müvekkile 2020 yılı Aralık ayında keşide edilen ihtarnameye kadar geçen 5 yıllık süreç içerisinde tarafların defalarca bir araya gel- diğini hiçbir zaman KDV konusu veya faturalamaya yönelik uygulama konusu hakkında sözleşmedeki düzenlemeden farklı bir görüş yahut talep dile getirilmediğini, Noterlik tarafından sehven “Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi" yazılmış ise de aslında "Emanet Usulü İnşaat Yapımı Taahhüt Sözleşmesi" imzalandığını, yapılan inşaatın bedelinin elde edilecek satış gelirinin belli bir yüzdesi olarak belirlenmesi yönüyle de gelir paylaşımını içerdiği bu manadan olmak üzere akdedilen sözleşmenin sözleşme serbes- tisine ilişkin prensipler kapsamında hazırlandığı gibi emredici hükümlere hiçbir şekilde aykırılık içerme- diğinin sözleşme metninden anlaşıldığını, neticede akdedilen sözleşme ile müvekkil firma tarafından davacı firmaya ne bir taşınmaz satış vaadinde ne de inşaat ameliyeleri karşılığında arsa payının devre- dilmesi taahhüdünde bulunulduğunu, tam tersine taraflar arasındaki sözleşmeye dayalı ticari ilişki son bağımsız bölümün satışına kadar süregelecek bir ilişki olduğunu,Davacı tarafça, Türkiye Cumhuriyeti Hazine ve Maliye Bakanlığı Vergi Denetim Kurulu Başkanlığı Vergi Müfettişi ... tarafından yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 06/12/ 2020 tarih ve 2020-A-5255/14 sayılı Vergi Tekniği Raporu ile sözleşmenin vasfının “Hasılat Paylaşımı Usulüne Tabi Arsa Payı Karşılığı İnşaat İşi” olduğu yönünde ortaya konulan iddianın kabulünün müm- kün olmadığını,Taraflar arasındaki sözleşmeyi yeterince okuyup anlamadan ve önemlisi sözleşme ser- bestisi ilkesini bilmeksizin, neticede taraflar arasındaki sözleşmesel ilişkiyi tam olarak kavramayan vergi denetmeni tarafından hazırlanmış vergi inceleme raporunda sözleşmenin vasfının “Hasılat Paylaşımı Usulüne Tabi Arsa Payı Karşılığı İnşaat İşi” olduğu savına dayanarak açılan işbu davanın haksız ve dayanaksız olduğunu beyanla davacının davasının reddini savunmuştur.İlk Derece Mahkemesince: " Eldeki davada, davacıya vergi dairesince kesilen usulsüzlük cezasına davalının sebebiyet verip vermediği ancak yargılamada bilirkişi incelemeleri ve vergi kayıtlarının incelenmesi ile, getirtilen belgelerin sonucuna göre anlaşılacaktır. Dosyada, Mahkememizde yaklaşık ispata dair kanaat oluştur- maya yetecek bir delil mevcut değildir. Alacağın varlığı ve miktarı yargılamayı gerektirmektedir." denilerek " talebin reddine" karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde: Mahkemenin "red" gerekçesini kabul etmediklerini,Dosyaya ibraz olunan İstanbul Vergi Kaçakçılığı 4. Denetim Daire Başkanlığı'nca düzenlenen olduğu 06/12/2020 tarihli Vergi İnceleme Raporunda, müvekkil şirket ile davalı şirket ara- sında imzalanan Gebze .... Noterliği'nin 20/03/2015 tarih ... Yevmiye numarası ile akdedilen Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi Ve Arsa Payı Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesini muhteviyatı itibariyle hasılat paylaşımına tabi arsa kat karşılığı inşaat sözleşmesi olarak nitelendirildiğini ve imza- lanan bu sözleşme gereği dava konusu vergilerin ödeme yükümlüsünün davalı taraf olduğunun açıkça ifade edildiğini,Bu rapor içeriğinin tek başına, sözleşmenin niteliği gereği dava konusu vergilerin ödeme yükümlüsünün davalı taraf olduğunu, davalı tarafın üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmemesi ve sözleşmeyi yanlış yorumlamasından kaynaklı dava konusu miktarca müvekkil nezdinde zarar oluştuğunu ispat ettiğini, kanunun aradığı anlamda yaklaşık ispat koşulunun gerçekleştiğini beyanla ihtiyati haciz talebin reddine dair ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep ve dava etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;İİK 67 md ne dayalı olup dava konusu alacak davalı şirket arasında imzalanan Gebze ... Noterliği'nin 20/03/2015 tarih ... Yevmiye numarası ile akdedilen Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi Ve Arsa Payı Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.Dosya üzerinde yapılan ilk incelemede ; dava dilekçesinde dava değerinin 13.647.000,00 TL olarak belirtildiği, ancak tevzi formuna dava değerinin 1.647.000,00 TL olarak yazıldığı ve bu rakam üzerinden (eksik)harç alındığı tespit edilmiştir.Devamla davacı vekili iş bu davada; davalı şirkete ödenen 33.000.000 TL KDV iadesi- nin müvekkiline ödenmesi gerektiğini, aykırı Maliye Bakanlığı Vergi Denetim Kurulu Başkanlığı Vergi Müfettişi tarafından düzenlenen rapor gereğince 13.595.021 TL KDV ödemek zorunda kaldığını be- yanla alacak talep ve bu alacak nedeniyle ihtiyati haciz talep etmektedir. İİK'nun "İhtiyati Haciz Şartları " başlıklı 257 .maddesinde:" Rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı, borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklariyle diğer haklarını ihtiyaten haczettirebilir.Vadesi gelmemiş borçtan dolayı yalnız aşağıdaki hallerde ihtiyati haciz istenebilir: 1 – Borçlunun muayyen yerleşim yeri yoksa; 2 –Borçlu taahhütlerinden kurtulmak maksadiyle mallarını gizlemeğe, kaçırmağa veya kendisi kaçmağa hazırlanır yahut kaçar ya da bu maksatla alacaklının haklarını ihlâl eden hileli işlemlerde bulunursa; Bu suretle ihtiyati haciz konulursa borç yalnız borçlu hakkında muacceliyet kesbeder. " denilmektedir. İstinaf incelemesine konu dava dosyasında, dava konusu alacağın varlığı ve miktarının tespiti için tarafların iddia ve savunmalarının tam olarak tespiti, dilekçeler aşamasının tamamlanması, taraflarca gösterilen tüm delillerin toplanması, gerekirse bilirkişi incelemesi yapılmasına bağlıdır.Dava dosyası içinde alacağın varlığını "yaklaşık ispat"a elverişli delil bulunmamaktadır. Vergi Müfettişinin raporu de tek başına bu nitelikte bir delil sayılmayacaktır.Alacağın varlığı ve miktarı yargılamaya muhtaç olup ihtiyati haciz şartları oluşmadığından ilk derece mahkemesince verilen "ihtiyati haciz talebinin reddi " yönünde verilen kararda usul ve yasaya aykırılık tespit edilmemiştir.Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda vakıa ve hukuki değer- lendirme noktasında, usul ve esasa aykırılık tespit edilmediğinden, davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 md gereğince reddine karar verilmesi gerekmektedir.
K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine,Alınması gereken 59,30 TL karar ve ilam harcı peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-f maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 22/06/2021