T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2018/2565
KARAR NO: 2020/1477
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 11/12/2017
NUMARASI: 2015/1036 E - 2017/886 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 12/11/2020
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, ...'in ... no.lu abonesi olduğu, elektrik aboneliğini sahip olduğu depodaki mallarım muhafaza etmek için kullandığını, davalı ... tarafından, 14.09.2015 tarihinde, müvekkiline kaçak elektrik kullandığı gerekçesiyle, “kaçak elektrik tüketim tahakkuku” adı altında 2.122,5 TL ve “kaçak elekirik tüketim ek tahakkuku” adı altında 32.948,10 TL olmak üzere toplamda 35.070,60 miktarında ceza tahakkuku yapıldığını, tahakkuk edilen cezanın yasal dayanaktan yoksun olduğunu, ayrıca Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı ve Muhtelif Yargıtay Kararları uyarınca tahakkuk edilen ceza miktarındaki, Dağıtım Bedeli, iletim Bedeli, Psh Bedeli, Trt Fon Payı,., gibi alacak kalemlerinin abonelerden alınamayacağını ileri sürerek borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacıya ait sayaç üzerinde yapılan incelemelerde sayacın üst kapak ikazı olduğunun tespit edildiğini, bunun üzerine sayacın sökülerek laboratuvar muayenesine götürüldüğünü orada vapılan muavenelerde kaçak elektrik kullanımı tespit edildiğini, iletim bedeli, dağıtım bedeli, PSH Bedeli, TRT Fon Pavı gibi kalemlerin ise dağıtım şirketlerinin faturaya yansıtacakları alacak kalemleri EPDK tarafından çıkarılan yönetmelik hükümleri uyarınca belirlendiğini ileri sürerek davanın reddini istemiştir. İDM tarafından yapılan yargılama sonunda; " dava konusu olan kaçak tüketim tahakkukuna yönelik kesilen ceza miktarı, 6446 sayılı kanun ve Elektrik Piyasası Düzenleme Kuruumu 29/12/2005 tarih ve 622 sayılı kurul kararı uyarınca bilirkişi marifeyitle hesaplattırıldığında, davacının sayaca müdahale sonucunda 7.045,00TL'lik bir miktara isabet ettiği ve davacının borcunun bu miktar olduğu anlaşılmakla davasının kısmen kabul kısmen reddine karar vermek gerekmiş ayrıca davacı kayıp kaçak kullanım bedeli olarak davalının faturaya yansıttığı bedelin iadesini istediği ancak 6719 sayılı yasa 20 ve 21. Maddeleri uyarınca davacının davasının konusuz kaldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile Davacının kayıp- kaçak bedelinin iadesine yönelik talebi konusuz kaldığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, Davacı adına tanzim edilen 14/09/2015 tarihli faturanın kaçak tüketim tahakkukunu 9.345,47 TL olarak tespitine davacının borç miktarının bu miktar olduğunun tespiti ile fazlaya ilişkin borcunun olmadığının tespitine karar verilmiş, bilahare 07/03/2018 tarihli tashih şerhi ile gerekçeli kararın hüküm kısmının 7. Ve 8. Kısmındaki "7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 1.980,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 2.832,32TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, " şeklindeki kısmın " 7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 2.832,32TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 1.980,00TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine," şeklinde DÜZELTİLMESİNE karar verilmiştir. Karara karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Davalı vekili istinaf başvurusunda özetle; kararın eksik inceleme ile verildiğini, bilirkişi raporuna karşı itirazlarının değerlendirilmediğini ve yeni bir bilirkişiden rapor alınmadığını, bilirkişinin sayaç değişiminden sonraki tüketim ortalamasını esas alarak bulduğu tüketim miktarı üzerinden hesap yapmasının hatalı ve mevzuata aykırı olduğunu, bu hesap yönteminin "sayacın tüketicinin kusuru dışında eksik tüketim kaydetmesi" hali için öngörülen hesap yöntemi olduğunu, oysa dava konusu olayda davacının sayaca bilinçli müdahale ile kaçak elektrik kullandığını, yönetmeliğin 26. Ve devamı maddelerine göre hesaplama yapılması gerektiğini, sayaç değişiminden sonra tüketimlerdeki büyük artışın laboratuvar sonuçlarının doğruluğunu teyit ettiğini, tüketimlerin sayaç değişiminden sonra 05.07.2015-07.08.2015 arası 1 ayda 3.368,72 kwh değere ulaşmış olup sayaç değişim öncesi 05.06.2015-01.07.2015 arası dönemde tüketim 183,282 kwh olduğunu, bilirkişinin kaçak bedeli hesabında ceza bedelini hesaplamaması ve “0” olarak belirtmesi de yönetmeliğe aykırı olduğunu, .Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 30/2.maddesinde “(2) Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketicinin, 29 uncu madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu abone grubuna kaçak elektrik enerjisi kullandığı dönemde uygulanmakta olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen fonsuz tarifenin 1,5 (bir buçuk) katı ile çarpılarak, kaçak enerji bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir.” hükmü varken ceza bedeli hesaplanmaması da hukuka aykırı olduğunu, davacının laboratuvar sonucunun aksini ispat edemediğini, Yargıtay içtihatları ile de sabit olduğu üzere müvekkili şirket tutanakları ile laboratuvar muayene sonuçlarının içeriğinin doğruluğu karine olarak kabul edildiğini, ispat yükünün aksini iddia eden karşı tarafa-davacıya ait olduğunu ileri sürmüştür. Dava, kaçak elektrik kullanımı nedenine dayalı menfi tespit talebine ilişkindir. Dosya kapsamından; ... no’lu tesisatın bulunduğu yerde 30.06.2015 tarihinde yapılan kontrolde; sayacın üst kapak ikazı olduğu tespit edilerek sayaç değiştirme tutanağı ile sayaç sökülerek, laboratuvar muayenesine gönderildiği, muayene sonunda düzenlenen rapora göre "sayacın klemensi sol ve alt kısımdan delinerek R,S,T fazları akım uçları bakır tel vasıtasıyla şönt yapılmış, sayacın 08.11.2013 tarihli gövde kapağı açılma ikazı var, ikaz anahtarına müdahale edilmiş, sayacın ölçüm devrelerinde müdahale izleri var, sayaç içerisinden de R,S,T fazları akım giriş çıkış uçları şönt yapılmış, R fazında -%79,87, S fazında -%95,70, T fazında -%81,92 eksik kayıt yapıyor, kaçak işleminin yapılması uygundur" tespitlerinin yapıldığı, davalı tarafından 2.122,50-TL. kaçak bedeli, 32.948,10-TL. kaçak ek tahakkuk olmak üzere toplam 35.070,60-TL. bedel tahakkuk ettirildiği, bilirkişi raporunda EPTHY hükümlerine göre hesaplama yapıldığı ancak ek raporda Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve Yönetmeliğin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenleyen Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayımlanan 622 sayılı Kurul Kararına göre hesaplama yapılmış olduğu, bilirkişi tarafından sayaç değişiminden sonraki ihtilafsız dönem esas alınarak hesaplandığı görülmektedir. Buna göre yapılan değerlendirmede; dosya içerisinde bulunan sayaç ayar raporu ile kaçak elektrik tutanağında, kaçak elektrik kullanıldığı tespit edilmiştir. Kaçak elektrik tespit tutanakları, düzenlendiği tarih itibariyle maddi olgulara ilişkin tespitleri içermekte olup, aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan belgelerdendir. Davacı taraf, tutanağın aksini ispat edememiştir. Mahkemece davacının sabit olan kaçak eylemine göre taraf ve yargısal denetime elverişli bilirkişi raporuna göre karar verilmesi usul ve yasaya uygundur. Bu sebeple davalının bu yöndeki istinaf itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak dava dilekçesinde belirtilen fonların ayrı dava konusu olmayıp hesaplamaya dahil edilmemesi gerektiği ileri sürülmüş olmasına ve bilirkişi ek raporunda da bu bedeller dahil edilmek suretiyle hesaplama yapılarak hükme esas alınmış olmasına rağmen dava konusu olmayan ve tüketim karşılığı olmayan kayıp kaçak gibi bedeller yönünden ayrı hüküm fıkrası oluşturulması hatalıdır. Bu itibarla, davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulüyle HMK'nın 353/1.b-2 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalının istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile, HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca ilk derece mahkeme kararı düzeltilerek yeniden esas hakkında; 1-Davanın kısmen kabulü ile, davaya konu kaçak ve ek tüketim tahakkuklarına ilişkin davacının 9.345,47 TL borçlu olduğu anlaşıldığından (35.070,60 TL- 9.345,47=) 25.725,13 TL borçlu olmadığının tespitine, 2-Alınması gerekli 1.757,28 TL harç yönünden, davacı tarafça peşin yatırılan 598,92 TL peşin harç+39,47 TL bakiye harcı = 638,39 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.118,89 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 3-Davacı tarafça yatırılan peşin harç ve bakiye harcı toplamı 638,39 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 4-Davacı kendini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT gereği 3.858,77 TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, 5-Davalı kendini vekille temsil ettirdiğinden reddedilen kısım üzerinden 3.400,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6-Davacı tarafça yapılan toplam 1.088,50 TL yargılama giderinin kabul ve red oranı gözetilerek 798,41 TL.sının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına, 7-Davalının yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, 8-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan artan gider avansının karar kesinleştiğinde yatıran taraflara iadesine İstinaf incelemesi sebebiyle, Peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf eden davalıya isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, Davalının istinaf sebebiyle yapmış olduğu 23,50 TL istinaf yargılama giderlerinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda a HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 12/11/2020