T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2018/2380
KARAR NO: 2020/1586
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 21/03/2018
NUMARASI: 2015/498 E - 2018/255 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit ve İstirdat (Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan )
KARAR TARİHİ: 24/11/2020
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; şahsına ait İnternet Kafe işyeri bulunduğunu, 24/06/2014 tarihinde saat 15:10 sularında davalı ... bir kaçak elektrik ekibi gelecek sayacını söküp test etmek için götüreceklerini söylediklerini, sayaçta bir arıza olduğunu ve sayacın yenisi ile değiştirileceğinin söylendiğini, bunun üzerine söylenenleri kabul ettiğini, daha sonra 21/07/2014 tarihinde tarafına bir kaçak elektrik kullanımından dolayı 27.773,00TL tutarında bir ceza tebligatı geldiğini, bunun üzerine davalı bedaşa bu cezanın neden geldiğini sorduğunda sayaçta yapılan testler sonucunda %95 oranında eksik kayıt raporu hazırlandığının söylendiğini, bunun üzerine davalı kuruma bütün teknik detaylarıyla itiraz dilekçesi yazdığını, ancak dilekçesinin reddedildiğini, kaçak elektrik kullanımından dolayı kesilmiş olan cezanın kesinlikle haksız yere kesilmiş bir ceza olduğunu, söz konusu işyerinin 20 bilgisayarlı bir internet kafe olduğunu ve elektrik sayacının 25/12/2012 tarihide davalı bedaş tarafından değiştirildiğini, ve bu sayacın değiştirilmeden elektrik faturasının ortalama 200,00TL geldiğini, ve 24/06/2012 tarihinde davalı bedaşın kaçak elektrik ekisinin yeniden takmış olduğu sayacın ise iki aylık fatura olarak 419,80TL fatura geldiğini, bu nedenlerle davalı firmanın tarafına kaçak elektrik kullanımı adı altında kesmiş oldukları 27.773,00TL'lik cezaya bu cezanın tamamen haksız yere kesilmiş olduğundan ve sayacı söktüklerinde herhangi bir mühür takılmadan kendi laboratuvarlarında kendilerinin yapmış oldukları testler sonucunda sayacın hatalı olduğu ile ilgili bir rapor hazırlandığını, davalı firmanın tamamen maddi çıkar elde etmek için kesmiş oldukları bu para cezasına itirazlarını bilirkişi incelemesi yapılarak belirlenmesini, buna göre kesilen cezanın iptaline karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının dava dilekçesinde 24/06/2014 tarihinde İnternet Cafe olan işyerinde müvekkil ... yetkilileri tarafından sayçta bir arıza olduğu gerekçesiyle sayacın sökülüp götürüldüğünü, 21/07/2014 tarihide ise kaçak elektrik kullanımından dolayı 27.773,00TL tutarında ceza tebligatı aldıklarını, bu cezanın nedenini sorduklarında yapılan testler sonucunda %95 oranında eksik kayıt raporu hazırlandığı cevabını aldıklarını, fakat bu cezanın haksız olduğunu, elektrik sayaçlarının ... tarafından 25/12/2012 tarihinde değiştirilmiş olup sayaç değişikliği öncesi ortala faturalarının 200,00TL fatura geldiğini ve aylık tüketimlerinin birbirine yakın olduğunu, Bedaş yetkililerinin sayaca herhangi bir mühür takmadan kendi laboratuarlarında yapmış oldukları testler neticesinde hazırladıkları raporu kabul etmediklerini, bilirkişi tayin edilerek yeniden inceleme yaptırılamsının gerekli olduğunu belirtmiş ve kesilen cezanın haksız olduğunun tespiti için huzurdaki davayı ikame ettiğini, ancak açılmış olan davanın haksız ve mesnetsiz olup redinin gerektiğini, öncelikli zamanaşımı, hak düşürücü süre, görev ve yetki itirazında bulunduklarını, müvekkil şirketin merkezinin "... Cad. No:... Taksim/İstanbul" olup yetkili mahkemenin İstanbul Çağlayan mahkemeleri olduğunu, bu nedenle yetkisizlik kararı verilmesini, ayrıca dava konusu yerin işyeri olup, davacı tüketicinin korunması hakkında kanun kapsamındaki "Tüketici, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi ifade eder" tanımına uygun olmadığından tüketici olmadığını, bu nedenle görevsizlik kararı verilmesini, mevzuat ve kurul kararları dikkate alındığında müvekkil şirket tahakkukunun yasal olup, davacı tarafın tüm taleplerinin reddinin gerektiğini, davacının tahakkuk eden faturalara süresinde itiraz etmediği gibi, yapılan testler sonucunda alınan raporlarda da görüldüğü üzere kaçak elektrik kullandığının tartışmasız olduğunu, davacının inceleme yapılan laboratuara da itiraz ettiğini, bu itirazın da yersiz olduğunu, inceleme yapılan laboratuarın Bilim Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı'nın yetki verdiği laboratuar olduğunu ve tarafsız, bilimsel yöntemlerle inceleme yapıldığını, bu sebeplerle açılan davanın haksız olup reddinin gerektiğini, yargılama gideri ve avukatlık ücretinin davacı üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.Mahkeme tarafından; Mahkememizce 3096 sayılı kanun ve bu kanun uyarınca çıkarılan 08.05.2014 tarih ve 28994 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 26,27,28,29,31 maddeleri açısından davalının kaçak kullanıma tekabül eden, kaçak kullanımının tespiti açısından dosyamız bilirkişiye tevdi edilmiştir. Bilirkişi incelemesi sonucu, hazırlanan 28.08.2014 tarihli raporda davacının sayaca müdahalesi sonucu, 24.06.2013-23.06.2014 tarihi arasındaki 365 günlük eksik tüketim bedelinin 3.008,82TL olduğu, tespit edilmiştir. Bu itibarla mahkememizce davacının kaçak kullanımına tekabül eden, 3.008,82TL eksik tüketim bedeli üzerinden davanın kabulüne karar verilerek davanıın kaçak kullanım bedelinin bu miktar üzerinden tespitine, 24.764,18TL borçlu olmadığının tespitine, fazla ödemiş olduğu, 14.728,23TL'nin ödeme tarihinden itibaren istirdadına karar verilerek aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacı tarafın sökülen Makel marka laboratuvar inceleme sonucu -95,5 oranında eksik kayıt yapar hale getirildiğinin tespit edildiği,laboratuvar sonuçlarının doğru ve tarafsız olduğu ve aksinin davacı tarafından ispat edilemediği, ve kurum personeli tarafından Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı düzenlendiği,2. Ek rapora itiraz edilmesine rağmen eksik ve hatalı rapor esas alınarak karar verildiği, bilirkişi eksik tüketim bedelini hatalı hesapladığı, müvekkil tarafından yapılan hesaplamaların doğu ve eksiksiz olduğu,davacı tarafın faturaları ihtirazı kayıt koymadan ödemesi nedeniyle iade talep hakkı bulunmadığından mahkeme kararı istinaf etmiştir.HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucu;Dava,kaçak elektrik kullanıldığı gerekçesi ile kesilen ceza faturasından dolayı menfi tespit ve istirdat talebidir.Davacıya ait internet cafe olarak kullanılan işyeri için 24.06.2014 tarihinde 'kaçak elektrik kullanımı ' nedeniyle davaya konu sayacın laboratuvar incelemesi sonucu eksik kayıt yaptığı gerekçesi ile davalı kurum tarafından ,davacıya 27.773,00 TL ceza faturası kesilmesi üzerine kaçak elektrik kullanılmadığının tespiti ve ödenen bedelin iadesi için istirdat davası açılmıştır. Kesilen ceza faturası sonucu 10.07.2014 tarihinde taksitlendirme yapılarak 17.873,46 TL 23.06.2014 tarihinde ödeme yapılarak ödenen bedel yönünden istirdat davasına dönüşmüştür.TTK'nın 4. maddesinde ticari davalar tanımlanmıştır. Anılan maddenin 1.fıkrasında "Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın; bu Kanunda..."sayılan davaların ticari dava olduğu öngörülmüştür.6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 12.maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir" hükmünü içermektedir. 26/06/2012 tarihinde kabul edilen ve 30 Haziran 2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 6335 sayılı yasanın 2.maddesinde, "6102 sayılı Kanun'un 5.maddesinin başlığı" 2. ticari davalar ve çekişmesiz yargı işlerinin görüleceği mahkemeler" şeklinde, 1.fıkrasında yer alan "davalara" ibaresi ise davalar ve ticari nitelikteki "çekişmesiz yargı işlerine" şeklinde 3.ve 4. fıkraları "Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır." şekilde değiştirilmiştir.6102 sayılı TTK 16/1. maddesinde: "Ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar." ve TTK'nun 19. maddesinde "Bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Ancak, gerçek kişi olan bir tacir, işlemi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya işin ticari sayılmasına durum elverişli olmadığı takdirde borç adi sayılır. Taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır" hükmü bulunmaktadır.Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Mahkeme duruşma yapmadan, yani taraflara tebligat yapıp onları dinlemeden dosya üzerinden de görevsizlik kararı verebilir. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır. TTK 4/2 maddesinde mutlak ticari davalar sayılmış olup, dava sayılan mutlak ticari davalar kapsamında değildir. Ancak, TTK 4/1 maddesine göre ticari dava sayılması için de, davanın her iki tarafın da tacir olması ve uyuşmazlığın iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili olması gereklidir. Eğer taraflardan biri, tacir değil, esnaf niteliğinde ise davayı ticari dava olarak kabul etmek mümkün değildir.Bu açıklamalar doğrultusunda somut olayda davaya konu yerin internet cafe olduğu ve iş yeri olması nedeniyle Asliye Ticaret Mahkemesinde dava açıldığı, mahkeme tarafından tacir-esnaf araştırması yapılmadan davaya bakılarak sonuçlandığı görülmüştür. Görev hususu kamu düzenine ilişkin olduğundan Mahkeme resen görevli olup olmadığı hususunu incelemesi gerekmektedir. Bu nedenle mahkemece yapılacak iş davaya konu internet cafenin esnaf işletmesinde kalıp kalmadığı, vergi kayıtları, vergi mahtrahları, ticaret sicil ve esnaf oda kayıtları getirerek, hangi usule göre defter tutuğu araştıralarak, Bakanlar Kurulunca çıkartılan esnaf-tacir arası ayrıma dair kararnamedeki gelir sınırı dosyaya alıp, iş yerinin esnaf mı tacir mi olduğu kesin olarak belirlendikten sonra, esnaf sınırında kalması durumunda görevsizlik kararı verilmesi, tacir olması durumunda yargılamaya devam edilerek bir hüküm kurulması gerektiğinden bahsedilen eksiklerin tamamlanması için dosyanın yeniden mahkemesine gönderilmesini karar vermek gerekmiştir.
K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davalının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine,Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.24/11/2020