T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2019/2167
KARAR NO: 2021/1830
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 17/04/2018
NUMARASI: 2015/259 E - 2018/400 K
DAVANIN KONUSU: Ticari Şirket
KARAR TARİHİ: 22/06/2021
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili davacı ile davalının Bosna Hersek’ten et ve et ürünlerini ithal ederek yurtiçinde satışını yapmak üzere adi ortaklık kurduklarını,
Söz konusu faaliyetleri yapmak üzere kurulmuş olan ortaklığın davalının unvanı altında İstanbul İkitelli Şubesi olarak kurulacağı ve faaliyetlerini yürüteceği hususunun kararlaştırıldığını, nite- kim Ticaret Sicil kayıtları kontrol edildiğinde davalının ikitelli şubesinin açılışının 04/06/2013 tarihinde kapanışının ise 26/09/2014 tarihi olduğu görüleceğini,Taraflarca kurulmuş olan bu ortaklıkta; müvekkili davacının, sermaye payı olarak nakit 850.000,00 TL ödemiş olmasının yanı sıra Bosna Hersek’ten ticari bağlantılarını ve şahsına ait özel izinlerini kul- lanarak daha rekabetçi ve uygun fiyatla (%50 ucuz) et ürünlerinin ithal edilmesini sağlamayı, davalının ise, ithal edilen ürünlerin, yurtiçinde satış ve sevkiyatının sağlanması için gerekli olan araç, nakliye, personel gibi ihtiyaç- ların karşılanmasının yanı sıra, ortaklığın ihtiyaç duyacağı finansman, ofis, muhasebe hizmetleri gibi ortalık işleyişine ilişkin tüm altyapı hizmetlerini gerçekleştirmeyi taahhüt ettiğini, faaliyet sonucunda elde edilecek olan kârın yarı yarıya paylaşılacağının kararlaştırıldığını,Taraflarca kurulmuş olan ortalıkta ayrıca paketleme ve ayrıştırma gibi işlemler için dona- nımlı bir üretim alanına ihtiyaç olması sebebiyle mutfakçılar sitesinde müvekkilin çabası üzerine piyasa değeri 600.000,00 TL civarında olan soğuk hava depoları ve makinaları olan yeri 130.000,00 TL’ye satın alındığını,Ortaklık faaliyetlerine başladıktan sonra yurtiçinde bir çok müşterisi olduğunu ve büyük cirolara ulaşıldığını, müşteriler ile cari hesap ilişkileri kurulduğunu, ödeme yapmayanlar ile ilgili yasal yollara başvurulmak üzere bir avukat ile anlaşıldığını, tüm bu işlemlere ilişkin kayıtlar davalının şubesi nezdinde davalı tarafından tutulduğunu,Ortaklık yaklaşık olarak 1,5 yıl kadar faaliyette bulunduktan sonra davalının ortaklıktan çekilmek istediğini, bunun üzerine davalının ortalığın mali bilançosunu çıkardığını, bilançoya göre şir- ketin 2.260.536,00TL tutarında zarar ettiğini ve bu meblağın %50’sine isabet eden 1.130.268,00 TL'nin müvekkilinin payına düştüğünün belirtildiğini,Davalı tarafından tek taraflı olarak hazırlanan bu bilanço gerçeği yansıtmadığını, zira bu ortaklığın faaliyetinden kaynaklanan maliyetlerle bu şekilde bir zararın oluşmasının mümkün olmadığını, kontrol ve hesaplamaların müvekkilinden saklandığını,Sonraki süreçte ise davalı ortağın ortaklığı tek taraflı olarak feshettiğini, ilgili şubenin kapanışının Ticaret Sicil kaydında tescil ettirdiğini, Davalı ile davacı tarafından kurulmuş olan adi ortaklığın feshinin tespitine ve ortaklığın haksız olarak davalı tarafından tek taraflı olarak feshi nedeniyle davacının ortaklıkta hissesine düşen ayrılma payı için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL 'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.Davalı cevap dilekçesinde; gerçek kişi olan davacı ile müvekkili davalı limited şirketi arasında adi ortaklık kurulmasının hukuken mümkün olmadığını,Taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmadığını, davacının iddia ettiği gibi 850.000,00 TL sermaye konulduğuna dair hiçbir delilin bulunmadığını,Taraflar arasında tamamen iyiniyete kurulan ticari ilişkinin herhangi bir adi ortaklık un- suru içermediğini, basit bir iş ilişkisi olduğunu,Davacı ile müvekkil şirketin çok eskiye dayanan lakin çok da ileri düzeyde olmayan bir tanışıklıkları bulunduğunu, uzun yıllar Bosna Hersek’de yaşayan davacının davalıya gelerek, "Bosna'dan Et (pişmiş sucuk ve kavurma) getirebileceğini, bununla ile ilgili yasal izinlerin sadece kendisinde olduğunu, uzun zamandır bu iş için uğraştığını, bu ruhsat ve yasal izinler için kendisinin yaklaşık 370.000 TL masraf yaptığını, oradaki fabrikalar ile anlaştığını, bu şekilde Et (pişmiş sucuk ve kavurma) ithal etmesi durumunda kg başına 1 € komisyon / kar elde ettiğini, çok kar elde edilebileceğini ve zarar etmenin mümkün olmadığını, herhangi bir zarar durumunda ise oluşan zararın yarısının kendisi tarafından karşılaşacağını beyan ettiğini,Bunun üzerine tarafların yurt dışından et (pişmiş sucuk ve kavurma) ithal edilmesi, karın %50-%50 paylaşılması ve bu etlerin piyasada müvekkil tarafından pazarlanması hususunda anlaştıkla- rını, elde edilen karın öncelikle, davacının harcadığını iddia ettiği 370.000,00 TL bedel çıkarılıncaya kadar davacı tarafından alındığını, bu nedenle davalıya kar payı ödenmediğini,Davacının amacı ve elde etmek istediği karın belli olduğunu, etlerin kullanım ömrü sınırlı olduğundan alınan etlerin Türkiye pazarında bir an önce satılması gerektiğini,Ancak davacının taraflar arasındaki iş anlaşmasından kaynaklanan yükümlülüklerine uy- madığını, 7-8 ay hiçbir markete mal verilemediğini , davacının müvekkiline mahcup olmanın verme- diği duygu ile, piyasada kendisinin bulduğu ve çok sağlam olduğunu iddia ettiği ... San. Ve Tic. Ltd. Şti vs bir çok şirkete mal verdirdiğini , müvekkilinin de ithal edilen etleri bir an önce elinden çıkarmak için böyle bir yola başvurduğunu, ancak ürün verilen bu kişilerin mü- vekkilini dolandırdığını ,müvekkilinin zarar ettiğini, muhataplar aleyhine icra takibi yapıldığını, suç du- yurusunda bulunulduğunu,Daha sonra yapılan araştırmalarda isteyen herkesin kolaylıkla Bosna’dan et ithal edebile- ceği , bunun için davacının anlatığı gibi çok büyük paralar harcamasının gerekmediği ve aslında çok da karlı bir iş olmadığının anlaşıldığını,Et ithali işi ticari olarak karlı görünsede çok büyük riskler ihtiva ettiğini, büyük market- lerin yapılan sözleşmelerde çok ağır şartlar ileri sürdüğünü, belli bir zaman içinde tüketilmesi gereken etin süratli bir şekilde elden çıkarılmasının gerektiğini, aksi takdirde insan hayatını tehdit eden zehirli maddeye dönüştüğünü, marketlerin sebepsiz bir şekilde malları iade ettiğini, tüketim süresi biten etlerin imha edildiğini, kulanım süresi az kalan etlerin ise bedelsiz olarak çeşitli vakıf ve kurumlara bağışlan- dığını, Müvekkili şirketin Türkiye'nin önde gelen firmalarından olup motosiklet üretimi ve pazar- lama alanında iştigal ettiğini, davacının ise kendi adına ticaret yapamayan, bankalardan kredisi kulla- namayan müflis bir tacir olduğunu, müvekkilinin davacı ile ortaklık kurmasının mümkün olmadığını,Davacının müvekkili şirkete 850.000,00 TL ödediğini iddia ettiğini,Müvekkilinin mali du- rumunun kanun, nizam ve yönetmeliklere uygun, şeffaf bir nitelik arz ettiğini, davacının ödemesine iliş- kin bir kayıt bulunmadığını, davacının da makbuz vs sunmadığını, Davacının adeta bir süper kahraman gibi 600.000,00 Tl değerindeki işletmeyi 130.000,00 TL aldığını iddia ettiğini, söz konusu yerin ve makinelerin müvekkili tarafından piyasa değerinde (nor- mal fiyatında) satın alındığını, İlgili şubenin cirosunu kısa sürede milyonlara ulaştırdığı, sözleşmeler imzalanmasına yar- dımcı olduğu vs yöndeki davacı iddialarının da asılsız ve hayal ürünü olduğunu,Davanın iddialarının ispata muhtaç, açılan davanın ise kötü niyetli olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.İlk Derece Mahkemesi'nce: "Dosyaya giren bilgi ve belgelerden taraflar arasında bir adi or- taklık olduğunu gösteren hiç bir yazılı belge, bilgi bulunamamıştır. Davalının adi ortaklık kurmasına rağmen res- miyette şube açtığı iddiası, neden ve ne amaçla yapıldığı, davacının buna neden rıza gösterdiği anlaşıla- madığından soyut nitelikte kalmıştır. Yine davacının davalı ile adı ortaklık kurmak için verdiğini ileri sürdüğü 850.000,00 TL ile ilgili de dosyada bir belge yoktur. Bu kadar yüklü bir paranın hiç bir yazılı sözleşme veya dekonta, makbuza bağlanmadan verilmesi de hayatın olağan akışına aykırı olduğundan ispata muhtaç kalmıştır. Gümrük müdürlüklerine yazılan yazılara gelen cevaplara göre davalı şirketin Çin’den bir adet ithalat yaptığı, Bosna Hersek’ten bir ithalatının görünmediği, görünse de, bunun davacı ile adi ortaklık kurulduğunu gösterir bir tarafının olmadığı anlaşılmıştır.17/02/2015 tarihinde ikame edilen davada, aradan 3 yıl geçmiş, dosyaya giren esaslı bir belge olmamıştır." denilerek "İspatlanamayan davanın reddine" karar verilmiştir.İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde:Her ne kadar mahkemece taraflar arasında adi ortaklığı ispatlayan delil bulunmadığından bahisle davanın reddine karar verilmiş ise de adi ortaklığın yazılı veya sözlü yapılabileceğini, yazılı söz- leşmenin geçerlilik koşulu değil ispat aracı olduğunu, dosya içine celp edilen delillere göre taraflar arasında şifahi anlaşma ile adi ortaklık kurulduğunun anlaşıldığını,Müvekkilinin sermaye payı olarak ödediği 850.000,00 TL'nın davalı şirketin en büyük ortağı ve yetkilisi olan ... ... Basın Expres ticari şubesine yatırıldığını, ... kardeşi ve davalı şirketin gayrı resmi ortağı ... oğlu olduğunu, ilgili banka kayıtlarının celbi halinde bu hususun tespit edilebileceği,Yine mahkemece Bosna Hersek'ten bir ithalat yapmadığı, buna ilişkin delil bulunmadığı belirtilmiş ise de dosya içine celp edelin Gümrük Müdürlüğü cevabi yazılarından ortaklık kapsamında Bosna Hersek'ten et ithalatı yapıldığının anlaşılacağını, mahkemece celp edilen beyannamelerin fatura- larının incelenmediğini, bu yönde bilirkişi incelemesi yapılmadığını, İmzasız dahi olsa hazırlanan ortaklık bilançosu ile taraflar arasındaki mail yazışmalarının dikkate alınmadığını, eksik incelemeye dayalı olarak hüküm kurulduğunu beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;Dava; adi ortaklığı feshinin tespiti, tasfiyesi ve ortaklık payının tahsili talebine ilişkin olup Ticaret Mahkemesi'nde açılmış ve karara bağlanmıştır.Davacı dava dilekçesinde, "taraflar arasında Bosna Hersek'ten et getirilmesi, Türkiye'de satış ve pazarlaması yapılarak karın paylaşılması şeklinde ortaklık kurulduğunu, ortaklık payının % 50 olduğunu" beyanla tasfiye ve alacak talep etmektedir. Davalı taraf ise "taraflar arasındaki ticari ilişkinin adi ortaklık vasfı taşımayan basit bir iş ilişkisi olduğunu" savunarak ortaklık ilişkisini inkar etmektedir. HMK'nın 33. maddesine göre; hakim, Türk hukukunu resen uygular. Diğer bir anlatımla, bir davada ileri sürülen maddi vakıaların ve sözleşmelerin hukuki nitelendirmesini yapmak, uygulanacak hukuk kaidelerini bulmak ve uygulamak hakimin doğrudan görevidir.Uyuşmazlığın çözümü, davacı tarafından dayanılan adi ortaklık sözleşmesinin hukuki tanımı, kurulma aşaması ve ispatında toplanmaktadır. Adi ortaklık; iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir(TBK md 620/1). Diğer bir anlatımla, adi ortaklık; birbirini tanıyan, birbirlerinin kabiliyet ve şahsiyetlerine güvenen, eşit ve aynı durumda olan gerçek veya tüzel kişilerin, müşterek amacın gerçekleştirilmesini sağlayacak vasıtaları (katılım paylarını) ortaklığa getirme konusunda karşılıklı ve uygun irade beyanlarının birbirine ulaşmasıyla teşkil eden bir kişi topluluğudur.Buna göre adi ortaklığın unsurları; kişi, müşterek amaç, müşterek amaç uğruna birlikte çaba (affectio societatis), katılım payı (sermaye) ve sözleşme bağı şeklinde belirtilebilir.Adi ortaklık sözleşmelerinin kuruluşu bakımından, ortakların esaslı noktalarda uyuşması gerekir (TBK md 2/1). Eş söyleyişle, ortakların şahsı, müşterek amaç, müşterek amaç uğruna birlikte çaba, katılım payının türü ve kapsamı, ortaklık açısından esaslı unsurlar olup, bunlarda uyuşulması ortaklık sözleşmesinin kurulması için yeterlidir. Ortaklar, ikinci derecedeki noktalarda uyuşmamış olsalar bile, ortaklık kurulmuş sayılır.Adi ortaklık sözleşmesi yazılı yapılabileceği gibi sözlü de yapılabilir. İhtilaf halinde, bu ortaklığın var olduğunu ileri süren kişi, iddiasını, HMK'nın 200. md gereğince senetle ispat etmelidir. Her ne kadar adi ortaklık ilişkisi her hangi bir şekle bağlı değilse de, bu kural geçerlilik şekli bakımından söz konusu olup, ihtilaf çıktığında adi ortaklık sözleşmesinin varlığını ispat yükü, adi ortaklık ilişkisinin varlığını iddia edene düşer. Bu durumda, davacı ortaklığın varlığını ispat ile yüküm- lüdür. Adi ortaklıkta yazılı sözleşme, geçerlilik koşulu değil, bir ispat aracıdır. HMK'nın 200/1 md gereğince; bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri 2.500,00 TL'yi geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir. Sözü geçen maddenin 2.fıkrası gereğince, senetle ispatı gereken hususlarda birinci fıkradaki düzenleme hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati halinde tanık dinlenebilir. HMK 202.madde gereğince "delil başlangıcı" bulunan hallerde tanık dinlenebileceği hükme bağlanmışır.Adi ortaklığın varlığının tespiti halinde ise; davacının talebi fesih ve tasfiyeye yönelik olduğundan BK 620 vd maddelerinde belirtilen fesih ve tasfiye usulünün uygulanması gerekmektedir.Bu durumda, mahkemece; 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanunu'nun 642. madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağ- layıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanunu'nun 644. maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oy birliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortak- lardan müteselsilen karşılanır. Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise "Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koy- dukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer al- maktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK' nun 642. md.)Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katıla- cağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.Buna göre,mahkemece, yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle taraflardan anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmaz- lığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri veril- mesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.Dosya içeriğine göre;Eldeki dava, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01/07/2012 tari- hinden sonra 17/02/2015 tarihinde açılmıştır. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine göre; bir davanın ticari dava sayılması için, uyuşmazlık konusu işin, taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da taraf- ların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır. Yine, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira, Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir.6335 Sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5 inci maddesi uyarınca, ticari davalar Asliye Ticaret Mahkemeleri'nce görülerek karara bağlanır. Diğer taraftan aynı düzenleme gereğince, Asliye Ticaret Mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki, 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan ve 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 6335 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil, görev ilişkisidir. Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu'nun 1. maddesi gereğince kamu düzenine ilişkin olduğundan, ilk derece mahkemesi, istinaf ve temyiz aşamasında re'sen incelenir. Yapılan bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalı Ticaret Şirketi, davacı ise gerçek kişi olup dosya içinde ticaret sicil kayıtları bulunmamaktadır. Taraflardan birinin tacir olmadığı davada, diğer tarafın ticari şirket olması adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine dair davanın Asliye Ticaret Mahkemesi'nde görülmesini gerektirmez. Dosya kapsamında tacir araştırması yönünden yapılmış bir araştırma bulunmadığı görül- mektedir.Buna göre mahkemece;Öncelikle, davada davacı ve davalı tarafın vergi kayıtları, vergi matrahları, ticaret sicil ve esnaf oda kayıtlarının celbi, Bakanlar Kurulu'nca çıkartılan, esnaf-tacir arası ayırıma dair kararnamedeki gelir sınırının dosyaya alınması ile tarafların "tacir" ve/veya " esnaf" olup olmadıkları, işletmelerinin esnaf işletmesi kapsamında kalıp kalmadığı, hangi usule göre defter tuttukları, davanın ticari işletmeleri ile ilgili olup olmadığı, TTK 4 ve 5.md gereğince, ticaret mahkemesi sıfatıyla faaliyet gösteren mahke- menin iş bu uyuşmazlığın çözümünde görevli olup olmadığının, yani göreve ilişkin dava şartının bulunup bulunmadığının tespiti gerekmektedir. Mahkemenin görevli olduğunun tespiti halinde; yargılamaya devam olunarak, davacının sermaye payı ödemesine ilişkin banka kayıtları da dahil taraflarca gösterilen tüm delillerin celbi, gümrük kayıtları vs tüm delillere göre davacı ve davalı arasında BK 620 vd md anlamında "adi ortaklık" ilişki- sinin mevcut olup olmadığının net olarak tespiti için gümrük konusunda uzman bilirkişinin de dahil olduğu bilirkişi kurulundan rapor aldırılması, adi ortaklık ilişkisinin mevcut olduğunun tespiti halinde de adi ortaklığın fesih ve tasfiye usulü uygulanarak davacının adi ortaklıktan kaynaklanan alacağının belirlenmesi gerekmektedir.Mahkemece gümrük kayıtlarının celp edildiği, verilen ara karar üzerine gümrük konusun- da atanan bilirkişi ücretinin davacı tarafça yatırıldığı, ancak gerekçe belirtilmeksizin rapor alınmasına ilişkin ara kararın yerine getirilmediği anlaşılmaktadır.Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi ka- rarının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerek- tirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davacının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla,yukarıda izah edilen şekilde, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine,Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 22/06/2021