T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2019/1910
KARAR NO: 2021/1851
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 28/11/2018
NUMARASI: 2016/274 E - 2018/1174 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 22/06/2021
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle ; müvekkili tarafından 08/07/2014 tarihinde yapılan kontrollerde davalının ... adlı ticarethanesinde ... sayılı kayıtsız sayaçtan elektrik kullanıldığının tespit edildiğini, bu kapsamda yönetmelik ve EPDK kararı doğrultusunda ... numaralı kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenerek 11.769,90 TL kaçak elektrik tüketimi tahakkuku ile 148,30 TL KDV bedelinin eklendiğini, 823,90 TL gecikmiş gün faiziyle birlikte müvekkilinin davalıdan 12.742,10 TL alacaklı olduğunu, ancak alacak bedelinin tahsil edilememesi üzerine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden takibe geçildiğini, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamını, % 20 oranında icra inkar tazminatının davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı davaya cevap vermemiştir.Mahkemece yapılan yargılama sonunda; Davanın kısmen kabulü ile takibin 5.045,11 TL üzerinden devamına, 4.721,19 TL'ye takip tarihinden itibaren yıllık %16,80 oranında gecikme faizi ve işleyecek faize % 18 KDV uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine, % 20 oranında 1.009,02 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.Mahkemece verilen kararı, davacı vekili ve davalı vekili istinaf etmiştir.1-Davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; mahkeme tarafından tesis edilen karar eksik inceleme ile tesis edilmiş olup, bilirkişi raporuna itirazlarının karşılanmadığı, bilirkişi heyetinin tüketim ekstrelerini inceleyerek, kaçak bedeline esas tüketim miktarını bu şekilde tespit etmeden sadece orantı yoluyla hesapladığı tüketim miktarı afaki olduğu, cezalı kaçak bedeli hesabında cezalı bedelin aktif enerji bedelinden ayrı hesaplanıp faturaya eklenmesi gerektiği halde, bu durumun dikkate alınmamasının da hatalı ve yönetmeliğe aykırı olduğu,kaçak cezalı bedel ayrıca fonsuz tarife üzerinden hesaplanarak tahakkuka eklenmesi gerektiği halde tüketim miktarına uygulandığı,bunun da hatalı olduğu,Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği ; " Kaçak elektrik enerjisinin faturalandırılması"MADDE 30- Fonsuz tarifenin 1,5 (bir buçuk) katı ile çarpılarak, kaçak enerji bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir. Tüketicinin aynı veya başka bir kullanım yerinde mükerrer kaçak elektrik enerjisi kullandığının tespiti durumunda, kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespit edildiği tarihte yürürlükte olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen fonsuz tarifenin 2 (iki) katı göz önüne alınarak hesaplama yapıacağı, cezalı bedel hesaplanırken aktif enerji bedeline eklenmeyecek kalemlerin ayrıca belirtildiği, EPDK uygulamasında birim fiyat belirtilen dağıtım bedeli, iletim bedeli, kayıp bedeli, PSH bedeli gibi tahakkuk kalemlerine de ceza bedeli uygulanacağı, ancak fonlar ve vergilere ceza katsayısı uygulanmayacağı, müvekkili şirketin aksi yönde işlem ve hesaplama yapmasının mümkün olmadığı,bilirkişinin ise cezalı bedeli belirtilen şekilde ayrı olarak hesaplamayıp tüketim miktarına uyguladığı için hatalı olduğu, raporlar arasındaki çelişki giderilmeden karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu, davalı tarafın gerek Yönetmeliğin 31. maddesindeki özel hükme gerekse TTK 21. maddesindeki düzenlemeye göre faturaya süresinde itiraz edilmediği için fatura içeriğinin kesinleştiği ve kabul edildiği, dolayısıyla davalı tarafça ödenmesi gerektiği hususunun dikkate alınmadığı ileri sürülmüştür.2- Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; öncelikle Asliye Ticaret Mahkemesinin görevsiz olduğu, müvekkilinin TTK anlamında tacir olmadığı gibi, davacı tarafça kaçak kullanım yapıldığı iddia olunan elektrik saatinin bulunduğu yerin büyük kısmının da mesken olarak kullanıldığı, davanın yazılı yargılama usulüne göre görülmeye başlanmış olduğu, ancak sonrasında basit yargılama usulü uygulandığı, bu durumun usule aykırı olduğu, davacının yasal zorunluluğa rağmen, önceki kiracının borcu olduğu gerekçesiyle sözleşme yapmaması nedeniyle ve en doğal hakkını kullanmak zorunda olan müvekkilinin , söz konusu elektrik sayacından eksiksiz olarak görünecek şekilde ve kaçak kullanım söz konusu olmadan kullanımda bulunduğu, müvekkiline yöneltilen ceza davalarında, mevzuat gereği olarak söz konusu eylemin karşılıksız kullanma olarak değerlendirildiği, tespit olunan kullanım bedelleri müvekkil tarafından ödenmiş olduğu, takibe dayanak olarak gösterilen tutanağın kanunun aradığı unsurlardan yoksu olarak düzenlendiği, mahkeme tarafından bu yönde bir araştırma ve değerlendirme de yapılmadığı, davacının açtığı itirazın iptali davasında da, eksik inceleme neticesinde karar verildiği , yargılamada vekaletname sunmak ve son bilirkişi raporuna karşı beyanda bulunmak üzere süre ve görev itirazı yönünden bir hüküm kurulması taleplerinin yargılama usulünün aynı celsede değiştirilmesine karar verilerek reddedildiği, bu durumun müvekkilinin savunma hakkının kısıtlanmasına ve adil yargılanma hakkının ihlal edilmesine neden olduğu, yargılamada müvekkilinin tacir olmadığından bahisle yaptığı görev itirazının da değerlendirilmediği , bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilmesine rağmen bu yönde bir inceleme yapılmadığı, diğer yandan konusunda uzman bilirkişilerin dahi tutarlılıkla hesaplayamadığı alacağın, müvekkili tarafından hesaplanabilir ve likit olarak yorumlanmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür....nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; Davacı istinafının incelenmesiyle; Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, elektrik kullanılan yerle ilgili olarak ; İTO kaydına göre davacının aynı adreste şahıs firması olarak kayıtlı olduğu mahkemenin görevli olduğu anlaşılmıştır.HMK 77/4. Maddesine göre ve 281 . maddelerine göre, davacı vekilinin usuli itirazları yerinde görülmemiştir.Esas yönünden, davacı şirket görevlileri tarafından davalının 08/07/2014 tarihinde kayıtsız sayaçtan elektrik enerjisi kullanıldığını tespit ederek 726709 sayılı kaçak elektrik tutanağı tanzim edildiği, tutanağın usulüne uygun bulunuduğu anlaşılmış, bu yöne ilişkin istinaf sebepleri de yerinde görülmemiştir.Diğer istinaf sebeplerinin incelenmesiyle ,dava, kaçak elektrik iddiasına dayalı olarak yapılan takiple ilgili olduğundan ,haksız fiil sözkonusu olmakla alacak likit kabul edilemeyeceğinden mahkemece aksi gerekçe ile davacı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi ise usul ve hukuka aykırı olup, davacının istinaf talebinin kısmen kabulü ile HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca kararın bu yönden düzeltilmesi ile ,yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.Davalı tarafın istinaf sebeplerinin incelenmesiyle ;Mahkemece yargılamada itiraz üzerine oluşturulan bilirkişi kurulundan alınan 07/03/2018 tarihli raporda, yönetmeliğin 29. Maddesi gereğince kaçak elektrik kullanımına ilişkin yapılacak hesaplamada 12 aylık sürenin esas alınacağı, 365 gün yerine 910 gün olarak hesaplanan tüketim miktar ve bedelinin yönetmelik hükmüne aykırı olacağı, somut olayda Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin uygulanacağı, ayrıca tüketimi doğru olarak kaydeden bir sayaç bulunduğundan sayaç değeri üzerinden yönetmeliğin 28. Maddesi gereğince sayaç değerinin esas alınması gerektiği, yönetmeliğin 29. Maddesine göre de kaçak kullanım süresinin bir yıldan fazla olamayacağı hükmü bulunduğundan hesaplamada 365 günün esas alınması gerektiği, davalının 08/07/2014 tarihli kayıtsız sayaçtan elektrik enerjisi kullanıldığı tespit edilerek tutanağın tanzim edildiğini, yönetmeliğin 26. Maddesine göre bu hususun kaçak elektrik kullanımı olduğu, yönetmeliğin 29. Maddesi gereğince 12 ay üzerinden hesaplamanın yapıldığı, cezanın sözkonusu olduğu hallerde ceza bedelinden KDV alınamayacağından faturalardan ceza bedelinden ayrı gösterilmesi gerektiği, yönetmelik maddesinde cezanın sözkonusu olmaması nedeniyle ister fatura bileşenlerine gömülü olsun isterse ayrı olarak yer alsın KVD bedelinin uygulanacağının diğer taraftan yapılan hesaplama fonsuz tarifesi, çıplak enerji, kayıp kaçak bedeli, PSH, dağıtım ve iletim bedellerini içerdiğinden 2 kat sayılı ile çarpım yapıldığından zamlı tarifenin uygulanmış olacağının fonların ve vergilerin 2 kat sayılı ile çarpılamayacağını aynı bilirkişi heyetince kök raporunda ayrıştırılmış fatura kalemleri ile hesaplanan kaçak elektrik enerji bedeli, fonsuz tarife ile de hesaplandığından arada bir farkın bulunmadığını, fatura içeriğini çekince konulmadan ödenmiş olmasını elektrik enerji miktarının ve bedelinin doğru hesap edildiğinin kabulünü gerektirmeyeği açıklanmıştır.Bilirkişi raporu mevzuata uygun hesaplama içerdiğinden hükme esas alınmasında usul ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Bu sebeplerle ,davalı tarafın istinaf sebepleri yerinde görülmemiş ,HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle; A- Davalı istinafının HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine,B-Davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca karar düzeltilerek yeniden esas hakkında; 1-Davanın KISMEN KABULÜ ile takibin 5.045,11 TL üzerinden devamına, 4.721,19 TL'ye takip tarihinden itibaren yıllık %16,80 oranında gecikme faizi ve işleyecek faize % 18 KDV uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine, 2-Harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 344,63 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 153,91 TL + 63,70 TL icra dosyasına yatırılan harçtan oluşan toplam 217,61 TL harçtan mahsubu ile bakiye 127,02 TL harcın davalıdan tahsil edilerek Hazineye irat kaydına, 3-Davacı tarafından yatırılan 153,91 TL peşin harcın davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine, 4-Davacı tarafından yapılan 2.446,50 TL posta, tebligat, müzekkere, bilirkişi ücretinden davanın kabulü reddi oranında yapılan hesaplama neticesinde 968,67 TL yargılama giderinin davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine, Bakiye kısmın davacının üzerinde bırakılmasına, 5-Davacı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden kabul edilen dava değeri itibariyle AAÜT uyarınca takdiren 2.180,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine, 6-Davalı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden reddedilen dava değeri itibariyle AAÜT uyarınca takdiren 2.180,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine, 7-Davalı tarafından belgelendirilen bir yargılama masrafı olmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, 8-Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine, İstinaf incelemesiyle ilgili olarak; Davacıdan peşin alınan istinaf karar harcının, isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine,Davalıdan alınması gerekli 344,63 harçtan, peşin alınan 86,15 TL harcın mahsubu ile bakiye 258,48 TL 'nin davalıdan tahsiline , Davacının istinaf aşamasında yapmış olduğu 31,50 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davalıya verilmesine,Davalının yaptığı istinaf masrafının üzerinde bırakılmasına,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 22/06/2021