T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2018/1920
KARAR NO: 2020/1686
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 21/12/2017
NUMARASI: 2015/577 E - 2017/1087 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 01/12/2020
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı ... AŞ vekili dava dilekçesi ile, müvekkili şirketin 28/02/2013 tarihinden bu yana sözleşme gereğince doğal gaz kullandığını, 2014 yılı Kasım ayında ise sayacın değiştirilmesi gerektiğinin beyan edilerek 9/11/2014 günü sayacın sökülerek çok daha eski bir sayaç takıldığını, davalı kurumca 21/4/2015 tarihli bir yazı ile , sayaca müdahale edilerek kaçak gaz kullanıldığının tespit edildiğini , ... nolu 1.714.636,92 TL tutarında kaçak kullanım faturası tahakkuk ettirildiğini, kurumca 08/11/2014 tarihinde kontrol yapıldığı belirtilmiş ise de müvekkili şirket yetkililerinin yada çalışanlarının bu hususta herhangi bir bildirimde bulunulmadığını, kaçak kullanım iddiasını kabul etmemekle birlikte bir an için iddianın doğru olduğu düşünülse bile, 2014 yılı Eylül ve Ekim ayları içerisinde söz konusu sayacın defalarca kontrol edildiğinin, bu durumda Ekim ayı içerisinde yapılan son kontrol tarihi dikkate alınarak bir kaçak kullanım faturası tahakkuk ettirilmesi gerekirken neye göre hesaplandığı belli olmayan çok fahiş bir fatura düzenlendiği, kaldı ki sayacın söküm tarihinden bir süre önce sayacın İgdaş poşetleri ile kapatılarak mühürlendiğini, dolayısıyla sayaca fiilen dokunmak mümkün değilken nasıl bir müdahale yapıldığının davalı tarafça izah edilemediğini, fatura içeriğinde gün sayısı 365 , tüketim bedeli 539.194 TL KDV 97.054,02 TL fatura tutarı 636.248,92 TL olarak belirtilmiş olmasına rağmen, ödenecek tutarın 1.714.636,92 TL olarak yer aldığını, müvekkili şirketin kaçak kullanım yapmadığını belirterek 1.714.636,92 TL tutarındaki kaçak kullanım faturasından dolayı borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; tesisatın kayıtlı olduğu adrese 25/10/2014 tarihinde tekrar kontrol amaçlı gidildiğinde tesisata takılı olan G250 tipi ... numaralı sayacın , sayaç gövdesi üzerindeki bakanlık mührünün 11/10/2014 tarihli fotoğraf ile tespit edilen mühürden farklı olduğunun gözlendiğini, sayacın fotoğrafının çekilerek ilgili birimden değiştirilmesinin istenildiğini, 09/11/2014 tarihinde sayaç değişim işleminin yapıldığını, sayaç değişim tarihi olan 9/11/2014 tarihine kadar 31/10/2014 ve 8/11/2014 tarihinde çekilen diğer fotoğrafların her birinde de Bakanlık Mührünün farklı olduğunun tespit edildiğini, fotoğraflar incelendiğinde, gövde mührünün değiştirilmiş olduğu, baskıların aynı pensle yapıldığı, ancak baskı yapılan kurşunların çerçevelerindeki deformasyonun birbirinden farklı olduğu, özellikle çerçevelerin alt kısımlarında bu farkın daha da bariz olduğunun göründüğünü,davacının tüketimlerinde müdahalenin tespit edilip sayacın değiştirilmesinden sonra ciddi anlamda artış meydana geldiğini, bu değişimlerin cevap dilekçesinde gösterilerek kullanım grafiğinin de eklendiğini, tespit neticesinde davacıya geriye dönük bir yıl üzerinden tesisata takılan sayaca ait 09/11/2014 -28/03/2015 tarih aralığındaki tüketimin günlük ortalamasının esas alınarak 649.846 metre küp tüketim hesabı yapıldığını ve davacının bu dönemde ödemiş olduğu 211.411 metre küp kullanım bedeli düşüldükten sonra kalan 438.435 metre küp tüketim karşılığı 539.194,00 TL tüketim bedeli + 97.054,92 TL KDV + 1.078.388,00 TL kaçak doğal gaz kullanım bedeli ( %200 ) toplamından oluşan 1.714.636,92 TL bedelli fatura düzenlendiğini, sözleşmenin 4.maddesinde de kaçak gaz kullanılması halinde %200, tekerrürü halinde %300 ceza uygulanacağının kararlaştırıldığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davacı tarafın kaçak doğal gaz kullandığı, doğal gaz kullanım ve kaçak cezası ile birlikte fatura bedelinin 1.714.636,92 TL olduğu ve hesaplamanın kanun, yönetmelik ,tebliğlere ve taraflar arasındaki sözleşmeye uygun olduğu gerekçesiyle ,davanın reddine karar verilmiştir. Kararı istinaf eden davacı İFLAS İDARESİ vekili istinaf dilekçesinde özetle;EPDK tarafından düzenlenen;Kaçak veya Usulsüz Doğal Gaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar Yönetmeliği'nin 1.maddesine uygun şekilde tesbit işlemi yapılmadığı, davalı kurum tarafından 08.11.2014 tarihinde kontol yapıldığı belirtilmiş ise de , bu hususta ne müvekkil şirket yetkililerine ne de işyerine tebliğ suretiyle bir bildirimde bulunulmadığı,prosedüre uyulmadığı,kurum tarafından bir tebliğ/bilgilendirme olmadığından tutulan tutanak tek taraflı olup usulsüz olduğu, 08.11.2014 tarihinde tutanak tutulduğu, 09.11.2014 tarihinde de sayaç değiştirildiği, sayaç değiştirilirken de herhangi bir kaçak kullanım tespitinden bahsedilmediği, sayaç sökme nedeninin tutanağa ''arıza'' olarak geçirildiği,sayacın fiilen kurum tarafından igdaş poşetleri ile kaplandığı ve mühürlenmiş olduğundan istense dahi fiili müdahalenein mümkün olmadığı,müvekkili şirketin 30.08.2014- 09.11.2014 tarihleri arasındaki tüketim ve satış rakamlarının incelenmediği, satış rakamları hem de gaz sarfiyatı yönünden eylül,ekim ayları ile kasım ayının başına gelen dönemin dışlanmasının sebebinin anlaşılamadığı eksik inceleme ile oluşturulan bilirkişi raporunun hükme esas alınmasının hatalı olduğu, fatura edilen 438.435 m3 doğalgaz kullanım bedeli ile kaçak gaz kullanım bedelinin hesaplama yöntemi ve dayanağının faturada açıklanmadığı, tahakkuk ettirilen faturanın usulsüz olduğu ileri sürmüştür. ...nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; Dava konusu olayda ,davalı şirketin tahakkukları , doğalgaz kullanımı ve kaçak kullanıma ilişkindir. Dava konusu fatura içeriğinde, gün sayısı 365, tüketim bedeli 539.194 TL, KDV 97.054,02 TL, fatura tutarı 636.248,92 TL olarak belirtilmiş, ödenecek tutarın 1.714.636,92 TL olarak yer aldığı görülmüştür.Faturalamaya esas olarak ,sayacın ilk okuma tarihi: 08/15/2013 ve son okuma tarihi 08/11/2014 tarihi ,yani 365 gün olarak faturada yer almaktadır. Doğal Gaz Piyasası Dağıtım Ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42.b maddesinde, "Sayacın doğru ölçüm yaptığı dönemlerde müşterinin kendi tüketim ortalaması esas alınarak sayacın yanlış ölçüm yaptığı dönem tüketimleri hesaplanır ve tahakkuk ettirilir " düzenlemesi yer almaktadır. Yargılama sırasında alınan bilirkişi kök raporunda ve 14/8/2017 tarihli ek raporda; anılan yönetmeliğin 42.b maddesine göre, sayaç değiştirildikten sonraki dönemleri tüketim ortalamasının alındığı, buna göre, 08/11/2014 tarihindeki sayaç değeri ile 28/03/2015 tarihindeki sayaç değeri farkının 249256 olduğunu, bunun da gün sayısı olan 140'a bölündüğünde günlük tüketimin 1.780,40 m3 olarak bulunduğu, sayaç değişmeden önceki son bir yıl içindeki ortalama tüketimin 579,21 m3 olduğunu, günlük tüketim kaçak miktarının bu göre 1.780,40 m3 -579,21 m3 = 1.201,19 m3 olduğunu, 1201,19 m3 x 365 = 438.435 m3/yıl olup 21/04/2015 tarihli birim fiyatın 1229,81 TL olduğunu, buna göre 438.435m3 x 1.229,81 TL = 539.194,00 TL doğal gaz kaçak tüketim bedeline denk geldiği, KDV sinin 97.054,92 TL olduğu, üzere 636.248,92 TL tüketim bedeli hesaplandığı anlaşılmıştır. Bu bedelin sözleşmede yazılı olduğu üzere %200 cezalı miktarı 1.078.388,00 TL dir. Dolayısı ile kaçak tüketim ve %200 ceza eklendiğinde fatura bedelinin 1.714.636,92 TL olarak hesaplandığının ve kesilen fatura bedelinin uygun olduğu yönünde rapor tanzim edildiği görülmüştür.Bilirkişi raporunun denetlenmesi sonucu ,dosya kapsamı ve mevzuata uygun hesaplama yapıldığı anlaşılmakla , raporun hükme esas alınmasında, usul ve hukuka aykırılık görülmemiştir. Davacı tarafın diğer istinaf sebeplerinin incelenmesiyle , bilirkişinin ,davacı şirkete ait 29/03/2013 -01/06/2014 tarihleri arasındaki aylık satış rakamlarını incelenmesi yönünden saha incelemesi yapılması gerektiğini belirtmiş olduğun , 29/05/2017 tarihli raporunda ise, iflas müdürlüğünde bulunan davacı şirkete ait 2014 ve 2015 yıllarına ait satış rakamları incelenerek, rapor tanzim edildiği anlaşıldığından ,davacı tarafın bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Kaçak veya Usulsüz Doğal Gaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar Yönetmeliği'nin 1.maddesine uygun şekilde tesbit işlemi yapılmadığına ilişkin istinaf sebebinin incelenmesiyle; dosyadaki fotoğraflar, laboratuvar sonucuna göre, sayaca müdahale edildiği açık olup,bu yöndeki istinaf sebebi de yerinde görülmemiştir. Bu sebeplerle ,davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, Alınması gereken 54,40 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 35,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 18,50 TL'nin davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesinleştiğinde istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 01/12/2020