T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2018/1533
KARAR NO: 2020/897
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 08/02/2018
NUMARASI: 2017/377 E - 2018/119 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 22/09/2020
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin iş yerine ait doğal gaz açılış tarihinin 28/03/2016 , sözleşme tarihinin de 10/03/2016 olduğunu, davalı şirket tarafından kaçak gaz kullanıldığının tespiti iddiası ile tahakkuk edilen 530.845,00 TL tutarlı 20/02/2017 tarihli kaçak kullanım faturası olarak gönderilen faturanın ödenmesi talep edilmişse de , söz konusu borcu kabul etmediklerini, müvekkilinin kaçak kullanımına yönelik bir eyleminin söz konusu olmadığını, Doğal Gaz Piyasası Dağıtım Ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 57 ve 60.maddeleri gereği altı aydan kısa periyotlarla bakım, onarım, kaçak kontrollerin ve sayacın yanlış ölçüm yapıldığının tespiti halinde gerekli bakım onarımın davalı kurum personellerince yapılması gerektiğini, tahakkuk edilen borç tutarının da mevzuata aykırı fahiş bir tutar olduğunu, müvekkiline yönelik kesintinin gerçekleşmemesi ve davalı kurumca haksız ve hukuka aykırı olarak tanzim edilen faturanın ödenmemesinden kaynaklı başlatılabilecek icra işlemlerinin önlenmesi adına ... No.lu ,530.845,00 TL tutarındaki faturanın tahsilatının durdurulması için ihtiyati tedbir kararı verilmesini, yapılacak inceleme neticesinde müvekkilinin borçlu olmadığının tesbiti ile sözkonusu faturanın iptalini, aksi kanaate varıldığı takdirde tahakkuk edilen fahiş fatura tutarın iptali ile asıl ceza miktarının tespiti ile dosya kapsamında yeniden hesaplanma yapılmasını talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı abonenin tesisatında mevcut ... tipi ... seri nolu sayaçta, kaçak kullanım şüphesi üzerine, 18/01/2017 tarihinde kontrol yapılarak, sayacın fotoğrafları çekildiğini, yapılan kontrol ve fotoğrafların teknik uzmanları tarafından detaylı incelenmesi neticesinde sayaç gövde mührünün 17/11/2016 tarihinde yapılan kontolde tespit edilen ve fotoğraflanandan farklı olduğunu, dolayısıyla mühüre müdahale edilmek suretiyle kaçak doğal gaz kullanıldığı tespit edildiğini, anılan tespite istinaden 31/01/2017 tarihinde müdahale tespit edilen sayacın değiştirildiğini, Doğalgaz Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 52. vd maddesi ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun 06/08/2004 tarih 25545 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Kaçak veya Usulsüz Doğal Gaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar Tebliği" 'ne göre davacıya, mevzuat gereğince Kıyas Tüketim Tablosu uyarınca hesaplanan 158.068 m3 'e tekabül eden kıyas tüketim bedeli ve %200 kaçak kullanım bedeli olmak üzere toplam 530.845,00 TL'lik fatura tahakkuk ettirildiğini, yapılan işlemlerin ve tahakkuk ettirilen kaçak kullanım faturasının mevzuata uygun olduğunu beyanla ,davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, yargılamada alınan bilirkişi raporuna göre,davacının eyleminin kaçak veya usulsüz doğal gaz kullanımı olduğu,abonelik sözleşmesinin eki niteliğindeki genel şartlara göre %200 oranında cezai bedel uygulamasının yerinde olduğu ve davalı tarafından yapılan hesaplamanın doğru olduğu gerekçesi ile ispat edilemeyen davanın reddine karar verilmiştir. Sözkonusu kararı davacı vekili istinaf etmiştir.Hükme esas alınan bilirkişi raporunun yetersiz olduğu,müvekkilinin sayaca müdahalesinin bulunmadığı,mühürün durumunun davacının dışındaki bir sebeple meydana gelebileceği,uzman heyetten rapor alınması gerektiği ileri sürülmüştür. HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; uyuşmazlık, davacı hakkında tahakkuk ettirilen kaçak doğalgaz tahakkuku nedeniyle borçlu bulunmadığının tespiti istemine ilişkindir. Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayınlanan 06/08/2004 Tarihli Kaçak Veya Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul Ve Esaslar'a göre; "Madde 3- Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim miktarı, Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42 nci maddesi (a) ve (b) bentleri hükümlerine göre hesaplanır. Madde 4- Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim bedeli; kaçak doğal gaz kullanım miktarı ve faturalandırmanın yapıldığı tarihteki cari perakende satış fiyatı esas alınarak hesaplanır. Dağıtım şirketi, müşterilerle yapacağı anlaşma ve sözleşmelerde kaçak doğal gaz kullanım miktarının % 200’üne kadar, tekerrürü halinde ise % 300’üne kadar "kaçak doğal gaz kullanım bedeli" uygulanabileceğine ilişkin hükümlere yer verebilir.Dağıtım şirketi, usulsüz doğal gaz kullanımının tespit edilmesi durumunda, tespitin yapıldığı tarihte geçerli olan sayaç açma-kapama bedelinin 3 katına kadar "usulsüz doğal gaz kullanım bedeli" tahsil edilebileceğine ilişkin hükümlere anlaşma ve sözleşmelerde yer verebilir.Kaçak veya usulsüz doğal gaz kullananların dağıtım şirketinin mülkiyetinde bulunan cihaz ve tesislere verdiği zarar ve ziyan rayiç bedel üzerinden tahsil edilir." hükmü yer almaktadır. Yine Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayınlanan 03/11/2002 tarihli Doğal Gaz Piyasası Dağıtım Ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin, Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapması başlıklı 42. maddesine göre; " Sayacın, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı tespit edilirse, doğal gaz tüketim miktarı aşağıdaki şekilde belirlenir: a) (Değişik:RG-06/08/2004-25545) Mal üretim amaçlı doğal gaz kullanan müşteriler için; tüketim miktarının hesaplanmasında, öncelikle sözleşmelerinde bulunan sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı döneme denk gelen aylık kullanım miktarları esas alınır. Aylık kullanım miktarının sözleşmelerde belirtilmediği durumlarda ise sayacın test ve kontrol sonucunda belirlenen ölçüm toleransı dışındaki sapma yüzdesi esas alınarak sayacın doğru ölçüm yaptığı en son çeyrek döneme ilişkin tüketim değerleri ve üretim kapasitesindeki değişimler dikkate alınır. b) Diğer müşteriler için ise; son iki yılın aynı çeyrek dönemlerine rastlayan doğal gaz kullanım miktarlarının ortalaması esas alınır. Bu ortalama, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşteriler emsal alınmak suretiyle hesaplanan aynı dönemdeki tüketimlerin ortalaması ile kıyaslanır. Müşterinin tüketim ortalamasının; emsal alınan müşterilerin ortalamasından fazla olması halinde, emsal alınan müşterilerin tüketim ortalaması, az olması halinde ise, müşterinin kendi tüketim ortalaması esas alınarak sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı dönem tüketimleri hesaplanır ve tahakkuk ettirilir. Müşteriye ilişkin geçmiş yıla ait veri olmaması durumunda, hesaplamalar, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşterilere ilişkin veriler dikkate alınarak yapılır. c) Sayacın ölçüm yapamadığı veya yanlış ölçüm yaptığı süre; kontrol, sayaç açma-kapama, mühürleme, pil değiştirme, sayaç değiştirme, sayaç sökme-takma ve abonelik sözleşmesi imzalanması işlemlerinden en son yapılan işlem tarihi ile sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığının tespit edildiği tarih arasındaki süre veya bu süreler bir yıldan uzun ise son süreler ( bir yıllık süredir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Mahkemece,yargılamada alınan bilirkişi raporunda ; ...'ın 18/01/2017 tarihli Saha Kontrol ve Tespit Tutanağı ve sonrasında dosyaya sunulan belgeler incelemesinde, davacı işyerinde tesis edilmiş olan ... tipi ... seri no.lu sayaca müdahale edildiğine dair ... iddiasının yerinde olduğunu,Doğalgaz Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği" Md.40, Md.42, Md.43 ve Md.52 ile "Kaçak veya Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar Tebliği" nin Md.2, Md.3, Md.4 sayılı amir hükümleri çerçevesinde ve kıyas yöntemiyle hesaplanan davalı ...'ın düzenlediği 20/02/2017 tarih ... sayılı 530.845.00 TL tutarında tahakkuk ettirilen kaçak kullanım faturası değerlerinin doğru olduğu, Kaçak veya Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esasların 4. maddesinde; % 200 oranında kaçak doğalgaz kullanım bedeli uygulanabileceğine ilişkin hükümlere “yer verebilir” ifadesi yer almakta olup davacı tarafından imzalanan sözleşmenin eki olduğu belirtilen Doğal Gaz Bağlantı ve Abonelik Sözleşmesi Genel Şartları'nın "C-Kaçak ve Usulsüz Kullanıma İlişkin İşlemler" başlığının 2.fıkrasının 3 nolu bendinde, % 200 oranında kaçak doğalgaz kullanım bedeline açıkça yer verildiği, buna göre davalı kurumun %200 oranında kaçak doğal gaz kullanım bedeli uygulamasının yerinde olduğu kanaati beyan edilmiştir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre ;mahkemece alınan raporda ,bilirkişi, sayacın önceki ve sonraki fotoğraflarında mührün duruş şekline göre, mühür teli kesilmeden böyle bir değişiklik yapılamayacağını ve dolayısı ile kaçak kullanım olduğunu bildirimiştir.Ayrıca, önceki ve sonraki tüketim ekstreleri karşılaştırıldığında, aradaki bariz farkın da bulunduğu ve sayaca müdahale olduğunu teyit ettiğini açıklamıştır .Davacı hakkında tanzim edilen sonraki tutanakta da sayaçta delik olduğu tesbit edilmiştir.Davalı kurum ve bilirkişi (davacının ve benzer tüketim eğiliminde olan tüketicilerin ) KIYAS tüketimleri dikkate alarak hesaplama yapmıştır.Dosyada bulunan ve davacı tarafından imzalanan sözleşmenin eki olduğu belirtilen Doğal Gaz Bağlantı ve Abonelik Sözleşmesi Genel Şartları'nın "C-Kaçak ve Usulsüz Kullanıma İlişkin İşlemler" başlığının 2.fıkrasının 3 nolu bendinde, % 200 oranında kaçak doğalgaz kullanım bedeline açıkça yer verildiği bildirilmiştir.Bilirkişi raporunda mevzuat hükümlerine göre ve yöntemince hesaplama yapıldığı anlaşılmakla,raporun hükme esas alınmasında usul ve hukuka aykırılık görülmemiştir.Davacının istinaf talebinin HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, davacının,fatura bedelinin ödenmemesi yönündeki İİK 72/2 maddesine ilişkin tedbir talebinin kabulü ile yapılacak icra talebinin %15 teminatla kabulüne,elektriğin kesilmemesi yönündeki tedbir talebinin ise dosya kapsamına göre ,HMK 389.madde şartları bulunmadığından reddine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının istinaf talebinin HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, 2-Davacının elektriğinin kesilmemesine ilişkin tedbir talebinin; HMK 389.madde şartları bulunmadığından reddine, 3-İİK 72/2 maddesine ilişkin tedbir talebinin kabulü ile,davalı tarafça ,davacı adına tanzim edilen ... No.lu ,530.845,00 TL tutarındaki faturanın icra takibine konulmasının tedbiren önlenmesine ,fatura bedelinin %15'i oranında nakit veya süresiz-kesin teminat mektubu ibraz edildiğinde kararın infazının sağlanmasına, 4-Peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf edene isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, 5-İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesinleştiğinde istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.22/09/2020