T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2019/1448
KARAR NO: 2020/338
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 06/02/2019
NUMARASI 2017/685 E - 2019/160 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 12/3/2020
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı dava dilekçesinde özetle; kaçak elektrik kullandığı ileri sürülen ... Mah. ... Malı, adresindeki işyerinde 01.01.2005 tarihinden itibaren kiracı olduğunu, buranın Merkez Cami İlim ve Kültür Vakfının mülkü olduğunu, kiracı bulunduğu mekana ait elektrik saatinin arıza yapması üzerine tamir için gelen ustanın aynı yerdeki bir başka saat ile kendi saatini yanlış taktığını, ancak kendisinin harcadığı elektrik bedellerini düzgün ödediğini, davalı tarafından 18.09.2009 ve 04.10.2009 tarihli tutanaklarında saatlerin tamirden sonra yanlış takılmış olduğunun belirtildiğini, 2010/406 nolu talebi ile ...‘dan yanlışlığın düzeltilmesini istediğini ancak ...'ın 01.02.2010 tarihli tutanağında kaçak kullanımla ilgili herhangi bir hatanın olmadığının belirtildiği, davalı kurum tarafından Şişli Cumhuriyet Başsavcılığı'na yapılan şikayet neticesinde İstanbul 26. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 17.04.2012 tarihli kararı ile kaçak elektrik kullanmadığının sabit görülüp beraatine karar verildiğini belirterek, kaçak elektrik kullandığına ilişkin talep edilen elektrik harcama tutarının iptalini talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının sayacı tamir için yetkisiz bir tamirci çağırdığını, yetkisiz bir tamirci tarafından yapılan tamir, bakım gbi işlerin sayaca müdahale eylemi oluşturduğunu ve usulsüz elektrik tüketimi meydana getirdiğini, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 14. maddesi gereği davacının usulsüz elektrik kullanımı yaptığını, usule aykırı bir şekilde elektrik enerjisinden faydalanılması durumunda kaçak işlemlerinin başlatmasının müvekkili şirkete hukuk düzeni tarafından tanınan bir hak olduğunu, müvekkil şirketçe tutulan tutanakla davacının kaçak elektrik kullandığının sabit olup, borçtan sorumlu olmadığını ispat yükünün davacıya ait olduğunu, ceza mahkemesinin vermiş olduğu beraat kararının huzurdaki dava için bağlayıcı olmadığını belirterek, davanın reddini talep etmiştir.İlk derece mahkemesi tarafından ilk olarak 19/10/2016 tarih, 2014/1420 E., 2016/589 K. sayılı ilamıyla "davacının davalı şirkete 14.05.2009 - 18.09.2009 tarihleri arasındaki dönem için 190.55 TL borçlu olduğu, bu bağlamda: davacının kaçak elektrik kullanmadığı ve dolayısıyla dava konusu 30.941.23 TL tutarlı kaçak elektrik tüketim tahakkukundan borçlu olmadığına karar verilmiş, anılan kararın istinafı üzerine dairemiz, 29/03/2017 tarih 2017/107 E., 2017/175 K. sayılı ilamında, harç eksiğini tamamlatmaksızın yargılamaya devamla hüküm kurulmuş olması HMK 355. madde gereği kamu düzenine aykırılık teşkil ettiğinden karar kaldırılarak dosyanın mahkemesine iadesine karar vermiş, mahkemesince bu kez, karar gereği yerine getirilmeksizin, istinaf harçları tamamlanarak dosyanın geri gönderilmesi üzerine dairemizce, 05/06/2017 tarih 2017/430 E., 2017/559 K. sayılı karar ile, ilk geri çevirme kararında belirtilen davadaki harç eksikliği tamamlanarak yargılamanın sürdürülmesi için dosyanın yeniden geri çevrildiği, mahkemesince yapılan yargılama sonunda davanın kabulü ile 30.941,23 TL tutarlı kaçak elektrik tüketim tahakkukundan davacının borçlu olmadığının tespitine karar verildiği görülmüştür.Söz konusu kararı davalı vekili istinaf etmiştir. İstinaf başvurusunda önceki savunmalarını tekrarla birlikte özet olarak; müvekkili şirket tarafından yapılan tahakkuk ve hesaplamaların 08.05.2014 tarihli Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği’ne uygun olarak yapıldığını,müvekkili şirket tarafından tesisata kurulu sayaç değiştirilmek suretiyle gerçekleştirilen elektrik enerjisi tüketiminin Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği 32’inci maddesi kapsamında usulsüz elektrik kullanımı teşkil ettiğini, tanzim edilen kaçak tespit tutanaklarının aksi ispat edilinceye kadar geçerli olduğunu,bilirkişi raporunda da davacının usulsüz elektrik enerjisi tüketmiş olduğunun belirtilmiş olduğunu, ancak bilirkişi raporunda davacının, söz konusu usulsüz tüketiminin tespit edilmesi sonrasında, müvekkili şirkete başvurması sebebiyle, ilgili usulsüz elektrik kullanımının mevzuatta belirlenen tarifeden hesaplanmaması gerektiğinin belirtildiğini, bunun dayanaksız olduğunu, raporun hükme esas alınamayacağını, açık mevzuat hükümlerine aykırı olduğunu, davacı tarafça kaçak tespit tutanağının aksinin kanıtlanamadığını, rapora itirazları nedeniyle yeniden rapor alınmaksızın karar verilmesinin hukuki dinlenilme hakkını ihlal ettiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasına ve davanı reddine karar verilmesini istemiştir.Dava, kaçak elektrik kullanımından kaynaklı menfi tespit talebine ilişkindir. TTK'nın 4. maddesinde ticari davalar tanımlanmıştır. Anılan maddenin 1.fıkrasında "Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın; bu Kanunda..."sayılan davaların ticari dava olduğu öngörülmüştür.6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 12.maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir" hükmünü içermektedir. 26/06/2012 tarihinde kabul edilen ve 30 Haziran 2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 6335 sayılı yasanın 2.maddesinde, "6102 sayılı Kanun'un 5.maddesinin başlığı" 2. ticari davalar ve çekişmesiz yargı işlerinin görüleceği mahkemeler" şeklinde, 1.fıkrasında yer alan "davalara" ibaresi ise davalar ve ticari nitelikteki "çekişmesiz yargı işlerine" şeklinde 3.ve 4. fıkraları "Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır." şekilde değiştirilmiştir.6102 sayılı TTK 16/1.maddesinde : "Ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar." ve TTK'nun 19.maddesinde "Bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Ancak, gerçek kişi olan bir tacir, işlemi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya işin ticari sayılmasına durum elverişli olmadığı takdirde borç adi sayılır. Taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır" hükmü bulunmaktadır.Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Mahkeme duruşma yapmadan, yani taraflara tebligat yapıp onları dinlemeden dosya üzerinden de görevsizlik kararı verebilir. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; 18.09.2009 tarihli kaçak elektrik tutanağında abone grubunun ticarethane olarak belirlendiği, davacı tarafından dava dilekçesinde davaya konu yerin iş yeri olduğunun belirtildiği, dosya kapsamındaki tutanaklarda da iş yerinin züccaciye dükkanı olduğunun ifade edildiği, davanın başlangıçta tüketici mahkemesine açıldığı, mahkemesince tacir-esnaf araştırması yapılmaksızın ticaret mahkemesinde bakılmak üzere görevsizlik kararı verilerek dosyanın ticaret mahkemesine gönderildiği görülmektedir. TTK 4/2 maddesinde mutlak ticari davalar sayılmış olup, dava sayılan mutlak ticari davalar kapsamında değildir. Ancak, TTK 4/1 maddesine göre ticari dava sayılması için de, davanın her iki tarafın da tacir olması ve uyuşmazlığın iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili olması gereklidir. Eğer taraflardan biri, tacir değil, esnaf niteliğinde ise davayı ticari dava olarak kabul etmek mümkün değildir.Davada, davalının, tacir mi esnaf mı olduğu saptanmadan, buna dair araştırma yapılmadan, işletmesinin esnaf işletmesi kapsamında kalıp kalmadığı, vergi kayıtları, vergi matrahları, ticaret sicil ve esnaf oda kayıtları getirtilmeden, hangi usule göre defter tuttuğu araştırılmadan, Bakanlar Kurulu'nca çıkartılan, esnaf-tacir arası ayırıma dair kararnamedeki gelir sınırı dosyaya alınmadan ve bu deliller toplanıp karar yerinde tartışılmadan, salt abonelikte yazılı "ticarethane" ibaresi ile verilen karar, usul ve hukuka uygun bulunmamış, bu nedenle bunlar toplanıp kararda tartışılarak, eğer tacir niteliğinde ise Ticaret Mahkemesi olarak devam edilmek, esnaf niteliğinde ise genel mahkemeler görevli olduğundan Asliye Hukuk Mahkemesine görevsizlik kararı verilmek üzere, davalının istinaf başvurusunun kabulüne,kararın HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılması ile dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davalının istinaf başvurusunun kabulü ile HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca karar kaldırılarak davanın yeniden görülmesini temin için dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine,
Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 12/03/2020