T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2019/1373
KARAR NO: 2021/703
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 07/03/2019
NUMARASI: 2014/310 E - 2019/284 K
Birleşen Bakırköy 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/1024 esas sayılı dosyasında;
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ: 10/03/2021
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında davacı tarafından işletilen ... Hastanesi'nde Tüp bebek merkezi kurularak işletilmesi konusunda 22/11/2005 tarihli 5 yıl süreli sözleşme akdedildiğini, davalı,davacı aleyhine keşide ettiği Zeytinburnu .... Noterliğinin 18/10/2007 tarih ... yev. nolu ihtarnamesiyle taraflar arasındaki sözleşme gereği poliklinik hasılatının %50'si oranında ödeme yapılması gerektiği halde kesinti yapılarak hasılatın %40'ı oranında ödeme yapıldığını, ayrıca toplam hasılattan sigorta adı altında %5 kesinti yapıldığını belirterek eksik tutarların ödenmesini istediğini, yapılan incelemelerinde sehven eksik ödemenin yapıldığı anlaşılması üzerine, davalı şirket banka hesabına 31/10/2007 tarihinde eksik tutarlar yatırıldığını, Bakırköy .... Noterliğinin 01/11/2007 tarih ... yevmiye numarası ile bildirildiğini,ancak davalı tarafça Zeytinburnu .... Noteriliğinin 01/112007 tarih ... Y.nolu ihtarnamesi ile eksik ödeme hususundaki ihtarın gereği sözleşmenin feshedildiğinin bildirildiğini, sözleşmenin haksız feshedilmesi nedeniyle sözleşmenin 8. maddesine göre 200.000 USD. cezai şart alacaklarının doğduğunu, cezai şart alacaklarının Bakırköy .... Noterliği'nin 15/11/2007 tarih ... yev. nolu ihtarnamesi ile davalıdan talep edildiğini, ödenmediğini, davalı tarafça sözleşmenin haksız feshi sonucu davacı şirket lehine sözleşme hükümlerince doğmuş olan 200.000 ABD. Doları tutarındaki cezai şart alacağının fiili ödeme tarihindeki T.C. Merkez Bankası Efektif Satış kuru karşılığı Yeni Türk Lirası olarak dava tarihinden itibaren döviz tevdiat hesaplarına uygulanan en yüksek faiz oranı üzerinden işleyecek faizi ile birlikte tahsiline,ayrıca bu haksız fesih neticesinde davacı şirketin uğradığı zarar tutarı olan ¨ 213.673,00' den , davacı şirket nezdinde davalı şirket lehine tahakkuk etmiş olan son aya ilişkin hasılat payı olan ¨213.673 'nin BK'nun 118. Md. Gereğince takası sonucu bakiye 100.000,00'nin dava tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda T.C. Merkez Bankası avans faizi ile birlikte davalı şirketten tazminine, yargılama gideri ile vekalet ücretinin karşı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında yapılan sözleşme içeriğinde tarafların hak ve yükümlülüklerinin belirlenmiş olduğunu, davacı sözleşmeye aykırılık oluşturan tutum ve davranışlar göstermeye başladığını, tıbbi malzemeleri hazırladığı halde merkezi geç ürettiğini, reklam vaadine uymadığını, haksız yere tek taraflı kredi kartı komisyonu adı alt nda %2 oranında kesinti yaptığını, davalı hak edişinden %50'den %40'a düşürerek Haziran 2007'den Temmuz, Ağustos, Eylül aylarında kesinti uygulamaya başladığını, sözleşmeye aykırı durumun 7 gün içinde giderilmesi 18/10/20017 tarihli ihtar ile bildirldiğini, ihtarname 19/10/2007 'de ihtar edilmiş olmasına karşın 31/10/2007 tarihinde banka hesbına yatırıldığını, haklı olarak 01/11/2007 tarihli ihtarname ile fesih edildiğini, davacının cezai şart talep etmesinin kabul koşulları bulunmadığını , haklı nedenlerle sözleşmeyi fesh eden davalının cezi şart ve tazminat sorumluluğu bulunmadığını, dava dilekçesinde belirtildiği gibi, davalının en son aya ve çalışma sürecinde anlaşmalı sağlık kuruluşlarından gelen hak edişlerinde davalıya ödenmediğini, davalının, davacıdan olan hak ediş tutarı yaklaşık ¨150.000,00 civarında olduğunu, teslimi ile hak edişlerin ödenmesi için keşide edilen 22/02/2008 günlü ihtarnameye de davacının icabet etmediğini, davalı hastanedeki çalışmasından, tıbbi araç ve gereçlerini alamamasından dolayı başka bir hastanede işe başlayamadığını, bundan dolayı davalının günlük kaybının 3.000,00 civarında olduğunu , bu nedenlerle davacı ikame edile haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında sözleşme düzenlendiğini, davalının sürekli taraflar arasında yapılmış sözleşmeye aykırı tutum ve davranış içerisine girdiğini, tıbbi malzemeleri hazırladığı halde merkezi geç ürettiğini, reklam vaadine uymadığını, haksız yere tek taraflı kredi kartı komisyonu adı altında %2 oranında kesinti yaptığını, davalı edişinden %50 'den %40 'a düşerek Haziran 2007'den Temmuz , Ağustos, Eylül aylarında kesinti uygulamaya başladığını, sözleşmeye aykırı durumun 7 gün içinde giderilmesini 18/10/2007 tarihili ihtar ile bildirildiğini, ihtarname 19/10/2007 de ihtar edilmiş olmasına karşın, meblağ 31/10/2007 tarihinde banka hesabına yatırıldığını, haklı olarak 01/11/2007 tarihli ihtarname ile fesh edildiğini, davalıdan herhangi bir olumlu yaklaşım görmeyen davacı hastaneden ayrıldığını, davacı kurmuş olduğu tüp bebek merkezindeki tıbbi araç gereçler ile mobilyalarını, davalının kendi güvenlik çalışmalarına talimat vererek fiilen engellenmesi nedeniyle fiilen alınamadığını, bunlar davalı tarafından kullanıldığını, araç ve gereçlerin verilmesi konusunda 22/02/2008 tarihinde ihtarname keşide edildiğini, bunun dikkate alınmaması üzerine Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasıyla icra takibi yapıldığını, takip borçlusu olan davalı takibe haksız ve kötü niyetli itiraz ettiğini, Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2007/149 Esas sayılı dosyasında cezai şart, zarar ve ziyan taleplerini içeren dava ikame ettiğini, iki dosyanın birleştirilmesini talep ettiklerini, tıbbi araç ve gereçlerini teslim alamayan davacı başka bir hastanede işe başlayamadığını, bu kasti davranış nedeniyle zarara uğradığını, icra takibine konu tutarlar ötesinde davacının zarar gördüğünü , Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile takibe konulan ve 22/02/2008 günlü ihtarname içeriğinde belirtilen toplam 750.000,00 alacaktan, fazla ve başka haklar baki kalmak kaydıyla şimdilik 76.000,00 hak ediş (hasılat payı) 130.000,00 uğranılan zarar, ziyan, 300.000,00 tıbbi araç ve gereç ve mobilya bedeli olmak ürere toplam 506.000,00 alacak kısmına davalı tarafından yapılan itirazın iptaline, takibin devamına,icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Asıl davada cezai şart alacağı ile zarar alacağı,birleşen davada ise sözleşmeden kaynaklanan alacak yönünden yapılan takibe itirazın iptali istenilmekle,asıl davanın davacısı birleşen davada davalı,davalısı ise birleşen davada davacı olarak görülmektedir. Mahkemece asıl davada ,davacı ile davalı arasında 22/11/2005 tarihli toplam 13 maddeden oluşan sözleşme imzalandığı,sözleşmenin feshini düzenleyen 4.43. maddesinde hak ediş ödemelerinde gecikme olması halinde karşı tarafa önce yazılı bir ihtar gönderileceği, aynı durumun tekrarlanması halinde bu durumun davalı ... tek taraflı fesih hakkı vereceğinin düzenlendiği, ancak davalının ilk ihtarnamede verdiği makul süre içinde davacının ödeme yapmamasının da tek başına bir fesih sebebi olduğu, ilk gecikmede fesih, mehil vermeye ve mehil içinde ödeme yapılmamasına bağlı iken,ikinci gecikmede mehil vermeye gerek kalmaksızın davalının sözleşmeyi feshetme hakkına sahip olduğunun açıklığa kavuştuğu, davalının davacıya gönderdiği 18/10/2007 tarih, ... yevmiye no.lu ihtarnamenin davacı tarafından 19/10/2007 tarihinde tebliğ edildiği,bu durumda 7 günlük sürenin 26/10/2007 tarihinde sona erdiği,davacı tarafından ödemenin 31/10/2007 tarihinde yapıldığı ve 02/11/2007 tarihli ihtarname ile bildirilmiş isede,davalı bu arada 01/11/2007 tarihinde sözleşmeyi feshettiğini davacıya bildirdiğinden, dava konusu olayda feshin haklı sebebe dayandığı ve davacının davalıdan cezai şartın tazminini talep edemeyeceği ile ayrıca, birleşen davada taraflar arasında imzalanan 22/11/2005 tarihli sözleşmenin birleşen dosya davacısı tarafından haklı sebeple feshedildiğini,sözleşme uyarınca davacıya ödenmesi gereken hak ediş bedeli,araç gereç bedeli ve bu araç gerecin kullanılmamasından kaynaklanan zararın ödenmesinin tahsili yönünden yapılan takibe itirazın iptali davasında; asıl davada açıklandığı şekilde sözleşmenin birleşen dosya davacısı tarafından haklı sebebe dayalı olarak feshedildiğinin belirlendiğini,alınan bilirkişi raporunda, davalının elinde bulunup davacıya aidiyeti ispat edilen araç ve gereç bedelinin ¨ 187.836,76,davalı uhdesinde kalan araç gerecin kullanılmamasından kaynaklanan zararın ¨31.984,18 ve hakediş bedelinin 75.669,68 olduğunun hesaplandığı, zararın ancak davalının uhdesinde kalan araç ve gerecin kiralanmaması veya aynı araçların başka bir yerden kiralanması halinde oluşabilecek zarar olabileceği,bunun dışında talepten fazlaya hükmedilemeyeceğinden bilirkişi kuruluna davalının uhdesinde kalan araç ve gerecin kullanılmaması nedeniyle uğranılan kira kaybı hesap ettiği ,alacağın bilirkişi raporu ile belirlendiğini,ancak alacağın likit olmadığı gerekçesiyle; asıl davada ; "Davanın reddine, birleşen davada " Davanın kısmen kabul kısmen reddi ile davalının Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında yapmış olduğu itirazın 187.836,76 Araç gereç bedeli , 31.984,18 davalı uhdesinde kalan araç gerecin kullanılmamasından kaynaklanan zarar ve 75.669,68 hakediş bedeli olmak üzere toplam 295.490,62 yönünden iptali ile takip tarihinden itibaren asıl alacağa davacının talebi aşılmamak üzere 3095 sayılı Kanunun 2/2.maddesi uyarıca değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına, davacının,fazlaya ilişkin talebin reddine, davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin alacak likit olmadığından reddine, davalı vekilinin kötüniyet tazminat talebinin koşulları oluşmadığından reddine," karar verilmiştir.Kararı taraf vekilleri istinaf etmiştir.Asıl davada davacı vekili asıl davanın kabulü gerekirken reddine karar verilmesi nedeniyle asıl davanın kabulüne karar verilmesi yönünden kararın kaldırılması talebi yanında ayrıca birleşen davada ise birleşen davanın reddine karar verilmesi gerekirken kısmen kabulüne karar verilmesi nedeniyle birleşen davadaki kararın da kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.Birleşen dosya davacı vekili birleşen davadaki tüm taleplerinin kabulü gerekirken kısmen kabulüne karar verildiğini,birleşen davada tüm talebin kabulüne karar verilmesi için kararın kaldırılmasını talep etmiştir.Asıl davada sözleşmenin incelenmesinde,davacının cezai şart alacağı yönünden sözleşmenin feshini düzenleyen 4.43. maddesi kapsamında , hak ediş ödemelerinde gecikme olması halinde karşı tarafa önce yazılı bir ihtar gönderileceği, aynı durumun tekrarlanması halinde bu durumun davalı ... tek taraflı fesih hakkı vereceğinin düzenlendiği, ancak davalının ilk ihtarnamede verdiği makul süre içinde davacının ödeme yapmamasının da tek başına bir fesih sebebi olduğu, ilk gecikmede fesih, mehil vermeye ve mehil içinde ödeme yapılmamasına bağlı iken,ikinci gecikmede mehil vermeye gerek kalmaksızın davalının sözleşmeyi feshetme hakkına sahip olduğu, davalının davacıya gönderdiği 18/10/2007 tarih, ... yevmiye no.lu ihtarnamenin davacı tarafından 19/10/2007 tarihinde tebliğ edildiği,verilen 7 günlük sürenin 26/10/2007 tarihinde sona erdiği,davacı tarafından ödemenin 31/10/2007 tarihinde yapıldığı ,ödeme hususu 02/11/2007 tarihli ihtarname ile bildirilmiş isede,davalı bu arada 01/11/2007 tarihinde sözleşmeyi feshettiğini davacıya bildirdiğinden, dava konusu olayda feshin alacağın geç ödenmesi gerekçesiyle haklı sebebe dayandığı tespit edilmiştir.O halde davacının asıl davada cezai şart isteme hakkının olmadığı anlaşılmıştır.Bu açıdan davacının cezai şarta yönelik davasının ispatlanamadığı görülmekle,mahkemenin asıl davada cezai şart talebinin reddine ilişkin kararının usul ve hukuka uygun olduğu anlaşıldığından,asıl davada davacının cezai şart konusundaki istinaf talebinin HMK 353/1b-1.madde gereği reddi gerekmektedir.Ancak asıl davada davacının talep ettiği maddi tazminat hususunda bilirkişi incelemesi yapılmadığı görülmüş isede,davacının asıl davada sözleşmenin haksız feshi nedeniyle zararına dair alacak talep ettiği gözetilerek ,sözleşmenin karşı tarafça haksız feshedildiği ispatlanamadığından,haksız fesihten kaynaklı olarak asıl davada davacının zararının bulunduğu da kabul edilemez.Birleşen davada hükme dayanak son bilirkişi heyetinin kök ve 2 ek raporu kapsamında davacının alacaklarına dair hesaplamaya dair tespitlere ilişkin hesap bilirkişi raporunun ,birleşen davada davacının sözleşmeyi haklı feshi sonrası doğan alacakları konusundaki hesaplamaların ve hükme dayanak son kök ve 2 ek raporun taraf,mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli olduğu,yeni bilirkişi incelemesinin davaya katkı sağlamayacağı gözetilerek,birleşen davada alacak likit olmadığından icra inkar tazminatına da hükmedilmemesi yerinde görülmüştür.Ancak hükümde itirazın iptaline konu tutar konusunda hüküm kurulurken para cinsinin belirtilmediği,takibin TL cinsinden yapıldığı,davanın TL cinsinden açıldığı,karardaki para cinsinin de TL olması gerektiği açık olduğundan,bu konuda mahkemesince düzeltilebilir maddi hata şeklinde eleştiri yapılmakla yetinilmiştir. Bu itibarla, ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, birleşen davada birleşen dava davacısının ve davalısının istinaf taleplerinin HMK 353/1b-1.maddesi gereğince ayrı ayrı reddine,ayrıca asıl davada davacının istinaf talebinin HMK 353/1b-1.madde gereği reddine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle;Asıl davada davacının, birleşen davada davacı ve davalının istinaf taleplerinin HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince ayrı ayrı reddine, Asıl dava yönünden asıl dosya davacısından alınması gereken 59,30 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 44,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 14,90 TL'nin asıl dosya davacısıdan alınarak hazineye irat kaydına, Birleşen dava yönünden birleşen dosya davacısından alınması gereken 59,30 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 44,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 14,90 TL'nin birleşen dosya davacısından alınarak hazineye irat kaydına, Birleşen dava yönünden birleşen dosya davalısından alınması gereken 20.184,96 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 5.046,24 TL harcın mahsubu ile bakiye 15.138,72 TL'nin birleşen dosya davalısından alınarak hazineye irat kaydına, İstinaf yargılama giderlerinin istinaf edenler üzerinde bırakılmasına,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesinleştiğinde istinaf edenlere ilk derece mahkemesince iadesine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 10/03/2021