T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2019/1196
KARAR NO: 2021/543
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 05/02/2019
NUMARASI: 2017/461 E - 2019/52 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi)
KARAR TARİHİ: 25/02/2021
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili olan firmanın ... nolu tesisata kurulu bulunduğu ... mah. ... sk. No:... Yonca İş Mrk. Bağcılar adresinde 01.03.2016 tarihinden bu yana ... faaliyeti yaptığını, davalı şirket elemanlarınca 01.10.2016 tarihinde işyerinde sayaç üzerinde yaptıkları kontrolde usulsüzlük tespit edilmemesi üzerine işyerinde bulunan "çuvalların içlerini" kapsar şekilde detaylı bir kontrol yapmaya başlamaları üzerine müvekkilinin "bu şekilde arama yapmaya yetkilerinin olmadığını" belirterek engel olduğunu, Davalı kontrol elemanlarının polis çağırmaları üzerine polis eşliğinde yapılan kontrolde kaçak kullanım ile ilgili bir tespit olmamasına rağmen gerçeğe aykırı tutanak düzenlemek suretiyle dava konusu tahakkuk düzenlendiğini, Tutanakta belirtilen ''Şotlama" tespitinin müvekkilinin bilgisi dışında tamamen evrak üzerinde gerçeğe aykırı olarak düzenlendiğini, buna ilişkin tespit ve bulgu bulunmadığını, tutanakta resim olduğu belirtilmişse de çekilen resimlerin kaçak kullanımla ilgisi olmadığını ve sadece panoya ait resim olduğunu, müvekkilinin işyerinde yasa dışı arama yaptırmaması nedeniyle dava konusu tutanak düzenlendiğini, tutanaktan sonra müvekkili işyerine yeni sayaç takıldığını, yeni sayacın ortalama tüketimleri kaçak kullanım olup olmadığını kanıtlayacağını, kaçak kullanıma ilişkin hiçbir veri ve kanıt yokken tamamen varsayıma dayalı olarak tahakkuk edilen 54.398,00 TL kaçak elektrik bedelinin tamamının iptali gerektiğini, dava konusu tahakkuk ile ilgili itiraz süreci ve fatura düzenlenmeden tamamen yönetmeliğe aykırı olarak işyerinin aynı gün elektriğinin kesildiğini ve tutanak tarihinden itibaren ticari faaliyetine devam edemediğini, 5 aydır ikame edilen adreste ortalama tüketim bedelinin de 2.000,00 TL olduğunu ileri sürerek 54.398,00 TL'lik fatura yönünden müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının iş yerinde kurulu olan 5815263 nolu tesisata ait mahalde 01.10.2016 tarihinde müvekkil kurum elemanları tarafından yapılan kontrolde: "Giriş kotrası ile çıkış kotrası arasında maşalama yapılarak elektrik kullanıldığı" tespit edilerek davacı adına ... seri nolu zabıt varakası tanzim edildiğini, ilgili zabıt için tespit anındaki R-.120A, S:130A, T:140A olmak üzere toplam 390 Amperlik akım değeri ve işe başlama bildirim tarihi referans alınarak yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri doğrultusunda hesaplama yapıldığını, bu hesaplama neticesinde 5.304,70 TL kaçak bedeli ile 49.091,30 TL kaçak ek tahakkuk olmak üzere toplamda 54,936,00 TL bedel tahakkuk ettirildiğini, davacının kaçak elektrik kullandığı dilekçe eki ile mahkemeye sunulan tüketim ekstresinde de tutanak tarihi sonrasına ait tüketimde gözle görülür bir şekilde artış meydana geldiğini, ilgili tesisatta davacı adına 08.08.2016 tarihli abonelik sözleşmesi bulunduğunu, Yönetmelik hükümleri doğrultusunda yapılan işlemlerde hata olmayıp davanın haksız ve yersiz olduğunu ileri sürerek davanın reddini istemiştir. İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; "taraflar arasında elektrik enerjisi alım-satımına ilişkin ticari ilişki olduğu, 01/10/2016 tarihinde davalı kuruma bağlı resmi görevlilerce tutulan kaçak elektrik kullanımına ilişkin tutanağa göre sayaçta maşalama yapılarak kaçak elektrik kullanıldığı, fotoğraflarda kabloların şekli ve dağınıklığı ayrıca daha sonra sayacın değiştirilmiş olması nedeniyle resimlerden veya yerinde keşfen inceleme yapılma olanağının olmadığı, davalı kurum tarafından ibraz edilen 16/06/2016 tarihli tüketim endekslerine göre kullanılan enerjinin 140 kwh dan 80 kwh 'a ani olarak düştüğü, maşalama yönteminde de sayacın kısmi olarak çalışmasına mani olunduğu, buna göre tüketim endekslerinin tutanağa karine teşkil ettiği, kaçak elektrik kullanıldığı fakat yaptırılan hesaplamaya göre toplam kaçak elektrik enerji tüketim bedelinin 43.475,52-TL olup tahakkuk ettirilen faturanın bu bedeli aşan 10.822,48-TL 'lik kısmından davacının borçlu olmadığı" gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalı tarafça tahakkuk ettirilen toplamda 54.996,00 TL kaçak elektrik kullanımına ilişkin bedelden davacının 10.822,48 TL'lik kısmından borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir. Karara karşı davacı ve davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.Davacı vekili istinaf başvurusunda önceki iddialarını tekrarla birlikte özet olarak, Sayaca herhangi bir müdahale söz konusu değilken davalı şirket bünyesindeki laboratuvarda kendi elemanlarınca tutulan "…Davalı şirket yetkililerinin yetki ve görevlerini aşacak şekilde işyerinde arama yapmalarına müvekkillerce müsaade edilmemesi üzerine…" varsayıma dayalı, dava konusu kaçak elektrik faturası tahakkuk edildiğini, tutanaktan sonraki ortalama tüketimlere göre tutanak öncesi ile sonrası arasında bir dengesizlik olmadığını, davalı şirketin tek yanlı olarak hazırladığı belgelerin, kaçak kullanım olduğuna dair tek başına kanıt oluşturmayacağını, davalı kurum tarafından laboratuvara gönderilen sayaçların tamamı hakkında bozuk yada müdahale edildiği raporu düzenlendiğini, dava konusu Kaçak Elektrik Tutanağının, Yönetmeliğin 27. Maddesi gereğince Kaçak Tespit Tutanağın yönetmelikte belirtilen kriterleri taşınmadığını ve bu hali ile geçerli belge niteliğinde olmadığını, tanık ve abone temsilcisi kısımlarının boş olduğu, yine ayrıca eğer görevlilerce sayacın laboratuvara gönderilmesi gerekli görüldü ise sayaç görevliler tarafından abone huzurunda sökülerek denetlendikten sonra uygun şekilde paketlendikten sonra Sanayi Bakanlığı laboratuvarına veya tarafsız bir laboratuvara muayene için ulaştırılmalı, ambalajın mühürleri de ancak o kurumun yetkilisi tarafından açılması gerektiğini, aksi halde 3, şahıslar veya davalı şirketin müdahalesine açık olacağını , Sanayi Bakanlığı laboratuvarından alınmış sonuç raporu olmadan, kaçak tahakkuku yapılamayacağını, bilirkişi raporunda günlük en yüksek tüketim 140 kwh tespit edildiğini, Yönetmeliğe göre ortalama tüketim değerleri tespit ediliyorsa, tahakkukun bu değerler üzerinden yapılması gerektiğini, en yüksek ortalamaya göre müvekkilinin ödemesi gereken eksik tüketim bedelinin, 3.564,00 TL. Olduğunu, eksik inceleme ile karar verildiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir.Davalı vekili istinaf başvurusunda önceki savunmalarını tekrarla birlikte özet olarak, kararın eksik inceleme ile verilidğini, bilirkişi raporuna itirazlarının karşılanmadığını, bilirkişi raporunda, tutanakta belirtilen maşalama(kısa devre) uygulamasının resimlerde ve yerinde tespit edilemediği, ancak tutanak ve geçmiş dönem enerji grafikleri incelendiğinde 16.06.2016 sonrasında ani düşüş gösteren tüketim endeksi bulgu olarak dikkate alındığında sayacın giriş kofrası ile çıkış kofrası arasında maşalama yapılarak kaçak elektrik kullanıldığı, davacının 16.06.2016 ile 01.10.2016 tutanak tarihleri arasındaki kaçak kullanım miktarı nazara alınarak 43.573,52 TL tahakkuk yapılması gerektiği yönünde görüş bildirildiğini, bu görüş ve hesaplamaların hatalı olduğunu, toplam kaçak kullanım süresini 107 gün olarak almasının gerekçesinin yerinde olmadığını, kaçak kullanım süresinin müvekkili şirket hesabında olduğu gibi 205 gün olduğunu, bilirkişi tüketimlerin 16.06.2016 tarihinde aniden düştüğünü, dalgalı değil ani düşüşün dikkate alınması gerektiğini savunarak 16.06.2016-01.10.2016 tutanak tarihi arasındaki 107 günü kaçak kullanım olarak kabul ettiğini, oysa tüketim ekstreleri daha eskiye dönük incelendiğinde 10.03.2016 tarihinde ani düşüş olduğunun görüldüğünü, bilirkişi hesaplamasında "Tek Terimli Tek Zamanlı Tarife" içerisine tüm hizmet bedellerinin dahil olduğunu belirterek cezanın hepsine uygulandığını belirttiğini,Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 30. Maddesinde cezalı bedel hesaplanırken aktif enerji bedeline eklenmeyecek kalemlerin maddede ayrıca belirtildiğini, EPDK uygulamasında birim fiyat belirtilen dağıtım bedeli, iletim bedeli, kayıp bedeli, PSH bedeli gibi tahakkuk kalemlerine de ceza bedeli uygulanır; ancak fonlar ve vergilere ceza katsayısı uygulanmaz kuralının olduğunu, Bilirkişi ceza katsayısını sadece aktif enerji bedeline uyguladığını, aktif enerji bedeli birim fiyatına hizmet bedellerinin dahil olmadığını, "Tek Terimli Tek Zamanlı Tarife" içerisine PSH, iletim, dağıtım, kayıp ve tedarikçi bedellerinin dahil edildiğini, PSH, iletim, kayıp ve tedarikçi bedellerinin dağıtım bedeli adı altında birleştirildiğini belirtildiğini, bu görüşün de kabul edilebilir olmadığını, bilirkişinin faturada iletim bedeli, dağıtım bedeli, PSH bedeli, kayıp bedeli ve tedarikçi bedeli gibi hizmet bedellerini hesaplamamış olmasının mevzuata aykırı olduğunu, nihai kararında bir takım maddi hatalar yapıldığını, dava dilekçesinde kaçak elektrik kullanıma ilişkin haksız olarak tahakkuk edildiği iddia edilen miktar 54.398,00 TL olarak belirtilmişse de, müvekkili şirket tarafından, 8648 kWh tüketim üzerinden vergiler, fonlar, hizmet bedelleri dahil cezalı 5.304,70-TL kaçak bedeli tahakkuku ve 118080 kWh tüketim karşılığı normal tarifeden vergiler, fonlar ve hizmet bedelleri dahil 49.091,30 TL kaçak ek tahakkuku-eksik tüketim tahakkuku yapılmış olduğunu, toplam 54.936,00 TL tahakkuk ettirildiğini, Yerel mahkeme nihai kararında ise tamamen başka bir sonuca ulaşarak "54.996,00 TL kaçak elektrik kullanımına ilişkin bedelden davacının 10.822,48 TL'lik kısmından borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine" şeklinde karar vermiş olduğunu, yanlış hesaplama sonucu, davacının borçlu olmadığı kararını verdiği 10.822,48 TL'lik meblağ toplam tahakkuk miktarından çıkartıldığında bilirkişi raporunda belirtilen miktar olan 43.573,52 TL çıkması gerekirken 44.173,52 TL'lik olaydan tamamen bağımsız bir sonuç çıktığını ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir. Dava, kaçak kullanım nedeniyle tahakkuk ettirilen faturaya ilişkin menfi tespit talebine ilişkindir.Dosya kapsamından; 01/10/2016 tarihinde davalı kuruma bağlı resmi görevlilerce tutulan kaçak elektrik kullanımına ilişkin tutanağa göre 5.304,70 TL kaçak bedeli ile 49.091,30 TL kaçak ek tahakkuk olmak üzere toplamda 54,936,00 TL bedel tahakkuk ettirildiği, bilirkişi raporunda tüketin endeks dökümüne göre tüketimlerin ani düşüş gösterdiği 16.06.2016 tarihinden itibaren hesaplama yapıldığı, ancak raporda endeks bilgilerinin yer almadığı, grafik üzerinde işaretleme yapıldığı görülmektedir.Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; sayaca müdahalenin hangi tarihte yapıldığı yani tüketim değerinin hangi tarihte düşmeye başladığı hususunun belirsiz olduğu, bu sebeple dosyada bulunan tüm endeks değerlerinin müdahaleli olacağı ihtilafsız dönemlerdeki tüketimi hesaplanmıştır. Bu durumda, bilirkişi raporu Yönetmeliğe uygun değildir. O halde mahkemece; kaçak ve ek kaçak tüketim miktarının hesaplanması bakımından öncelikle davacının kaçak kullanım başlangıç tarihinin tespiti açısından, dosya arasında bulunmayan kaçak öncesi döneme ilişkin davacıya ait tüm tüketim endeksi dosya arasına alındıktan sonra öncekiler dışında 3 kişiden oluşan yeni bir bilirkişi heyetinden; kaçak tutanak tarihindeki yönetmelik hükümlerine göre hesaplama yapılarak sonucuna göre karar verilmesi için tarafların istinaf talebinin kabulüyle kararın HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmesi gerektiği tespit edilmiştir
K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davacının ve davalının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine,Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edenlere isteği halinde iadesine,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edenlere ilk derece mahkemesince iadesine,Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.25/02/2021