T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2018/387
KARAR NO: 2020/767
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/09/2017
NUMARASI: 2014/780 E - 2017/920 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi)
KARAR TARİHİ: 10/09/2020
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirketin 58 000 863 nolu müşterisi olduğunu Davalı kurum elemanlarınca sayacın gövde kapağı açılarak ‘'S” fazına ait akım trafosunun çalışamaz hale getirildiği gerekçesiyle tarafına 4.619,00 TL kaçak, 23.970,80 TL kaçak ek tahakkuku olmak üzere 28 589.00 TL kaçak cezası tahahkuk ettirildiğini, söz konusu işlemlerin haksız olup yasa ve yönetmeliğe aykırı olduğunu aboneliğin olduğu adresin küçük bir tekstil atölyesi olduğunu, kurumca yapılan sayaç okumalarının kontrol niteliğinde olduğunu, mührün sağlam olduğunu söz konusu sayacın mührü kırılmadan sayaç kapağının çıkartılmasının mümkün olmadığını, bunun bile sayaca müdahale edilmediğinin kanıtı olduğunu, bu nedenle 28.589,00 TL borçlu olmadıklarını tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının müvekkilinin 580 08 63 nolu müşterisi olduğunu, müvekkili şirket elemanlarınca laboratuvar sonucunda sayacın gövde kapağı açılarak US” fazına ait akım trafosunun çalışamaz hale getirildiği gerekçesiyle ... adına kaçak tutanağı düzenlendiğini, tutanak esnasında ölçülen; Ir=40 Amper Is= 33 Amper It=28 Amp olmak üzere Toplam : 101 amper akım değeri dikkate alınarak hesaplama yapılmış Hesaplama neticesinde akabinde 4.619,00 TL kaçak 23.970,80 TL kaçak ek tahakkuku olmak üzere 28.589.00 TL kaçak cezası tahakkuk ettirildiğini, ilgili tesisata ... adına 1997 tarihinde abonelik sözleşmesi yapıldığını, sayacın davacı abonenin sözleşmesi döneminde 18/06/2009 tarihinde kayda alındığını, dolayısıyla sayaç üzerinden tüketim yapan başka kullanıcı olmadığını, açıklananlara istinaden ihtiyati tedbir talebinin kaldırılmasını, davalının haksız mesnetsiz davanın kaldırılmasına karar verilmesi beyan edilmiştir. İlk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; menfi tespit davasının kısmen kabulü ile, davacının davalıya 26.108,36 TL kaçak ve ek tahakkuk borcunun olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir. Söz konusu kararı davalı vekili istinaf etmiştir. İstinaf başvurusunda önceki savunmalarını tekrarla birlikte özet olarak; yetki ve zamanaşımı itirazında bulunmuş olduklarını, esas yönden ise; Müvekkili şirket tarafından ... no’ lu tesisata ait mahalde 07.08.2014 tarihinde yapılan kontrolde; sayacın eksik tüketim kaydettiği şüphesi ile, E/85098 seri no’ lu sayaç değiştirme tutanağı ile sayaç sökülerek, laboratuvar muayenesine sevk edildiğini, laboratuvarda yapılan kontrolde; “sayacın gövde kapağı aralanarak "S" fazına ait akım trafosu çalışmaz hale getirilmiş. Sayaç bu fazda kayıt yapmıyor. Kaçak işleminin yapılması uygundur." sonucu çıkarıldığını, zabıt için tespit esnasındaki R:40 A, S:33 A, T:28 A olmak üzere toplam 101 A'lik akım değeri ve yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri gereği 4.619,00-TL kaçak bedeli, 23.970,80-TL. kaçak ek tahakkuk bedeli olmak üzere toplam 28.589,80-TL bedel tahakkuk ettirildiğini, hükme esas alınan 14.07.2017 tarihli bilirkişi raporunun hatalı ve hukuka aykırı hesaplamalar içerdiğini, raporda müvekkili şirket ek tahakkukunda geriye dönük olarak alınan kaçak kullanım süresinin fazla olduğu, tüketim eğrisinden geriye dönük 1 sene için ek tahakkuk yapılamayacağının görüldüğü, sayacın 1/3 eksik tüketim kaydettiğinin görülmesine rağmen akım değerleri dikkate alınarak yapılan hesaplamanın yanlış ve aşırı fazla olacağı, somut olayda eksik tüketimin 1/3 oranı kullanılarak doğru hesaplanabileceği, bu şekilde yapılan hesaplama neticesinde davacının borcunun 411,73 TL kaçak ve 2.069,71 TL kaçak ek tahakkuk olmak üzere toplam 2.481,44 TL olacağı, davacının 28.589,80 – 2.481,44 = 26.108,36 TL kadar borçlu olmadığının tespiti talebinde haklı olduğu yönünde görüş bildirildiğini, yapılan incelemeler sonunda sayaca müdahalede bulunulduğunun açık olduğunu, davacının geriye dönük 1 yıl içindeki tüketimleri ve 1 yıl önceki tüketimleri karşılaştırıldığında geriye dönük 1 yıl boyunca tüketimlerin düşük olduğu, bu nedenle 1 yıl için hesaplama yapılması gerektiği görüleceğini, davacının tespit tarihinden 1 yıl önceki yani Ağustos 2013 tarihi öncesi tüketimlerinin yüksek olduğu dosyada mübrez olan tüketim ekstrelerinden açıkça görüldüğnü, sayaç değişiminden hemen sonra tüketim artışı olmaması davacının tüketimlerini baskıladığı anlamına geldiğini, 10.07.2014-12.08.2014 iki normal okuma tarihi arasında, 07.08.2014 tarihinde bir sayaç değişimi gerçekleştiğini, bu iki okuma tarihi arasında herhangi bir mevsimsel değişim, herhangi bir üretim artışı ya da azalışı yok iken (sadece sayaç değişmiştir) günlük ortalama 55,37 kWh/gün’den 101,42 kWh/gün’e çıktığını,bu tüketim ortalamasının aynı zamanda 1 yıl önceki tüketim ortalaması olduğunu, tespit tarihine kadar olan 1 yıllık ortalamanın bu değerden düşük olmasıını kaçak kullanımın 1 yıl sürdüğü anlamına geldiğini, hükme esas alınan raporda bilirkişi heyeti, laboratuvardaki yük testinde sayacın 1/3 oranında eksik kayıt yaptığının tespit edildiğini, bilirkişilerin hesaplama yönteminin yönetmelikte yer almayan bir yöntem olup, yapılan hesaplamalar mevzuata aykırı olduğunu, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetlerinin 28.maddesinde tüketimi doğru kaydetmiş sayaç değerinin bulunmaması halinde tespit edilen kurulu güç üzerinden hesaplama yapılması gerektiği hususu düzenlendiğini, dava konusu olayda sayaca müdahale ile tüketimi doğru kaydetmesi önlendiği için tüketimi doğru kaydetmiş sayaç değerlerinin olmadığını, davacı yanın kaçak elektrik kullandığı Bilim, Sanayii ve Teknoloji Bakanlığı’nca onaylanmış laboratuvar sonuçları ile tespit edilmiş olup müvekkili şirket tarafından da yönetmelik uyarınca da esas ve hukuka uygun olarak kaçak kullanım bedelleri tahakkuk ettirildiğini, dosyadaki beyanları ve bilirkişi heyet raporuna ilişkin itirazları incelenmeksizin ve özellikle de itirazlarını karşılar mahiyette ek rapor alınması talepleri karşılanmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucu kurulan hükmün kaldırılması gerektiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir. Dava, kaçak elektrik kullanımına dayalı tahakkuk edilen fatura borcundan borçlu olmadığının tespitine dair menfi tespit davasıdır. Dosya kapsamından; davacının, davalı şirketin 580 08 63 nolu müşterisi olduğunu, davalı şirket elemanlarınca yapılan kontrollerde sayacın gönderildiği laboratuvar incelemesi sonucunda sayacın gövde kapağı açılarak US” fazına ait akım trafosunun çalışamaz hale getirildiğinin saptanarak kaçak tutanağı düzenlendiği, ve 4.619,00 TL kaçak 23.970.80 TL kaçak ek tahakkuku olmak üzere 28.589.00 TL kaçak cezası tahakkuk ettirildiği görülmüştür. Mahkemece üç kez bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Alınan ilk bilirkişi raporunda; yapılan mukayese de; 1095 gündeki tüketimin “127.51 kwh/gün’ iken yaklaşık 1/3 oranında düşerek B de “ 89.88 kwh/gün" e daha sonrada Tutanaktan önceki okuma ile tutanak arasındaki 1 aylık dönemde “55.37 kwh/gün” % 50 nin de altına düşmesinin tutanağı doğrular nitelikte olduğu, ancak; davalı kurum Kaçak ve Kaçak ek tahakkukunu çift vardiya üzerinden yaptığı, Davacıya ait; 580 08 63 nolu tesisatın Kw-TL Bazında Tüketim ekstresinde yapılan incelemede Gündüz dönemi (08-17 saatleri arası) Aslında gündüz 07-17 saatleri arası olup mesai 8 de başladığından gündüz dönemi; (08-17arası alınarak.) günlük dönem tüketim ortalaması.........102.69 kwh/gün; Puant dönemi (17-23 saattert arası) günîük dönem tüketim ortalaması...... 28.33 kwfr/gün; Puant tüketimi, gündüz dönem tüketiminin % 27 si olduğundan çift vardiya çalışılmasının mümkün olmadığı, bu Elektrik tüketimlerine göre; günde yaklaşık 2-3 saat mesaiye kalınmış olunabileceği, buna göre günde 3 saat mesaiye kalındığı düşünülerek hesaplama çift vardiya olarak değil de Elektrik piyasası tüketici hizmetleri yönetmeliği gereği tek vardiya çalışılan yerlerde; günlük 7 saat çalışma saatine 3 saat fazla mesai eklenerek yapılan hesaplama sonunda 10 saat üzerinden yapılarak davacı borcunun 3 299.07 TL kaçak tüketim ve 14.107,835 TL kaçak ek tüketim olmak üzere Tek vardiya üzerinden ; Toplam=l7 406.905 TL hesaplanmış olduğu hususların tespit edildiği görülmüştür. İtiraz üzerinde alınan ikinci bilirkişi raporunda; davalı şirketçe davacı adına tahakkuk ettirilmiş kaçak elektrik tüketim faturalarında kaçak elektrik tüketim miktarı tespit edilirken davacı tarafa ait işyerindeki günlük çalışma süresinin 2 vardiya toplam 14 saat olarak ele alındığı, ancak 08.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği 29. maddesindeki kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri başlığında; vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtlan esas alınması gerektiğine işaret ettiği, Şirket kayıtlan niteliğinde olan dava konusu aboneye ait tüketim ekstrelerinin teknik açıdan detaylı analiz edilmesi neticesinde, davacı tarafın faaliyet gösterdiği işyerinin günlük çalışma süresinin; davalı şirketçe hesaplamalara esas alınmış 2 vardiya toplam 14 saat verine, tek vardiya 10 saat olarak dikkate alınmasının uygun olduğu, Davacı tarafın faaliyet gösterdiği işyerinin günlük çalışma süresinin tek vardiya 10 saat olduğu dikkate alınarak 08.08.2016 tarihli ek raporda sayın bilirkişi tarafından ayrıntılı olarak yapılmış hesaplamalar sonucu; 20148131637T8ACG fiş no ile davacı tarafa tahakkuk ettirilmiş olan 4.619 TL bedelindeki kaçak elektrik tüketim tahakkukunun; 3.299,07 TL ve 20148131638T3A2U fiş no ile davacı tarafa tahakkuk ettirilmiş olan 23.970,80 TL bedelindeki kaçak elektrik tüketim ek tahakkukunun ise; 14.107,835TL olması gerektiği, Davalı şirketçe davacı tarafa toplamda 11.182,85 TL miktarında fazladan kaçak elektrik tüketim fatura bedeli tahakkuk ettirilmiş olduğu tespit edildiği görülmüştür. Raporlar arasındaki çelişki nedeniyle alınan heyet raporunda ; Davalı Bedaş laboratuvar sonucuna göre sayacın 1/3 eksik tüketim kaydettiğini tespit etmiş olmasına rağmen, bu tespite aykırı olarak akım değerlerini kullanarak hesap yapmıştır. Ancak, yönetmelikte endekslerden eksik tüketim doğru bir şekilde belirlenebiliyor ise, bu yöntemin kullanılması açıkça belirtilmiştir, Bilindiği üzere, akım o anda çalışan yüklere göre dinamik olarak değişmektedir. Tutanaktaki akım değerlerinin sürekli aynı kalması mümkün değildir. Bundan dolayı akımlarla yapılacak bir hesaplama tahakkuku yapılan miktardan da görüleceği üzere aşırı fazla ve yanlış olacaktır. Yönetmelikte tüketimi belirleyecek hiç bir yöntem uygulanamıyor ise, kurulu güçten (akımdan) gidilerek hesap yapılabileceği belirtilmiştir. Ancak, dosyaya konu olan olayda eksik tüketim 1/3 oranı kullanılarak doğru bir şekilde hesaplanabilmektedir. Tüketim eğrisi, laboratuvar sonucu. Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine uygun şekilde yapılan yöntem ve hesaplama neticesinde davacının borcunun 411,73 TL, kaçak ve 2.069,71 kaçak ek tahakkuku olmak üzere toplam 2.481,44 TL olacağı, davacının 28,589,80 ’ 2,481,44 = 26,108,36 TL kadar borçlu olmadığı görüşlerinin bildirildiği görülmüştür.Buna göre; dava konusu yerdeki sayacın 07.08.2014 tarihinde değiştirilip yerine yeni sayacın takıldığı, tüketimlerin düşmeye başladığı 09.02.2014-07.08.2014 tarihleri arasında bu dönemde kaçak elektrik kullandığının anlaşıldığı, sayacın incelenmesinde bu fazının tüketim kaydetmediği ve 1/3 oranda eksik tüketim kaydettiği ve kaçak ve ek tahakkuk tutarının 2.069,71 TL olduğu, davalı tarafından eksik tüketim doğru şekilde hesaplanabilir olmasına rağmen akım değerleri kullanılarak hesaplama yapılmasının Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine uygun olmadığı görülmekle hükme esas alınan bilirkişi heyet raporunun, her iki bilirkişi raporu arasındaki çelişkiyi giderdiği görülmekle hesaplama şekline göre mevcut çelişkiyi gideren rapora göre karar verilmesi yerinde görülmüştür.Bu itibarla, ilk derece mahkemesince verilen kararın mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine,Alınması gereken 1.783,46 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 1.741,11 TL harcın mahsubu ile bakiye 42,35 TL'nin istinaf eden davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 10/09/2020