T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2019/331
KARAR NO: 2019/400
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/12/2018
NUMARASI: 2018/1773 D.İş. - 2018/1768 K
DAVANIN KONUSU: İhtiyati Tedbir
KARAR TARİHİ: 13/03/2019
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:İhtiyati tedbir talep edenler vekili talep dilekçesinde özetle; ... A.Ş.'nin Orman Bakanlığı'ndan tahsisini aldığı ve lehine 49 yıllığına irtifak hakkı tesis edilmiş olan Bodrum İlçesi Gerenkuyu mevkiinde kain orman niteliğindeki toplam 519.000 m2 büyüklüğündeki araziye sahip olduğunu, şirket hissedarlarının bir yüklenici ile anlaşmak suretiyle hasılat paylaşımı esasına dayalı inşaat sözleşmesi yapmak istediklerini, 11.07.2011 tarihli ön sözleşmenin akdedildiğini ve hasılat paylaşımımı esaslarının belirlendiğini, hissedarların şirkette bulunan hisselerini ... A.Ş.'ye devretmeyi taahhüt ettiklerini ve hisselerini devrettiklerini, ... A.Ş'nin tek hissedar haline geldiğini, ... A.Ş.'nin ... adına kayıtlı taşınmazları da 45.000.000,00 USD bedel ödeyerek satın aldığını, hedeflenen hasılatın elde edilmesi ve paylaşılması için satın alınan taşınmazlar ve irtifak hakkı tesis edilmiş olan taşınmazla üzerinde yapılacak olan otel, villa, marina gibi proje nedeniyle elde edilecek gelirlerin oluşturduğu hasılatın paylaşılmasının düzenlendiği, bunun için gerekli ruhsat ve izinlerin en geç 01.01.2013 tarihinde alınarak inşaata başlanacağı ve üç yıl içerisinde tamamlanacağının varsayıldığı ve ...'e altı yıllık süre için 88.000.000,00 USD hasılat payı ödeneceğinin taahhüt edildiği, inşaatın öngörülen sürede başlayamaması nedeniyle ödeme yükümlülüklerini tadil amaçlı sekiz kez protokol imzalandığı, sözleşmenin imzalanmasından sonra müvekkillerini kusuru olmaksızın tarafların öngörüleri ve varsayımlarının gerçekleşmediğini, gerekli izinlerin alınmasında ve yapımında gecikmeler yaşandığını, mevzuat değişiklikleri yaşandığını, bunun tüm sonuçlarınına kusuru olmayan müvekkilinin katlanmasının düşünülemeyeceğini, süreç içerisinde Başbakanlığın 16.06.2012 tarihli genelgesi ile ... A.Ş.'nin hisse devrinin başbakanlık onayına tabi tutulduğunu, bu sebeple hisse devrinin geciktiğini, Orman Kanunu ve Yönetmeliği çerçevesinde lehine kesin izin verilen yatırımcı lehine kat irtifakı kurulması yasağının getirilmesi nedeniyle villalara ilişkin projenin ve satılarak hasılat elde edilmesinin imkansız hali geldiğini, proje alanında yer alan bir kısım alanın Muğla Kültür Varlıklarını Koruma Kurulu kararıyla arkeolojik SİT alanı ilan edildiğini, döviz kurlarında yaşanan olağanüstü gelişmeler nedeniyle inşaat maliyetlerinde olağanüstü artışlar meydana geldiğini, ayrıca 13.09.2018 tarihli Cumhurbaşkanlığı Kararı ile Türkiye'de yerleşik kişilerin kendi aralarında döviz cinsinden taşınmaz satışı ve kiralama yapmalarını yasaklandığını, sözleşmedeki edim dengesinin bozulması, öngörülemeyen sebeplerle inşaata başlanamaması ve hasılat elde edilememesi nedeniyle ... Maslak Şubesi tarafından muhatabı ..., lehtarı ... A.Ş olarak düzenlenen 30/12/2015 düzenleme tarihli 31/12/2018 vade tarihli 12605216-4050694- 77-3-0 seri numaralı 63.000.000 USD meblağlı kesin ve süreli teminat mektubu üzerine tedbir konulması suretiyle teminat mektubunun nakde çevrilmesinin önlenmesini talep etmiştir.İlk derece mahkemesince 26.12.2018 tarihli değişik iş kararı ile mevzuat değişikliklerinin dava konusu edimi doğrudan etkileyebileceği ve esas hakkındaki yargılamada, tüm delillerle, sözleşmedeki tarafların edimleri ve ifalar değerlendirilebileceğinden teminat mektubunun, paraya çevrilmesi halinde, hem sözleşmesinin ayakta kalması veya sözleşmenin değerlendirilip bu hususta karar verilmesinin usulü sürecinde tedbir isteyen açısından telafisi imkansız zararlar doğurabileceğinden, ihtiyati tedbire teminat mukabilinde hükmedilmesi halinde, aleyhine tedbir isteyenin durumunu kötüleştirip, telafisi imkansız sonuçlar doğurmayacağından, HMK 389 v.d. Maddeleri uyarınca % 15 teminat mukabilinde ihtiyati tedbir talebinin kabulüyle, teminat mektubunun paraya çevrilmesinin önlenmesine, karar verilmiştir.Aleyhine tedbir kararı verilen vekili tarafından bu karara karşı verdiği itiraz dilekçesinde özetle; tedbir talep edenin sözleşmenin konusunu ve niteliğini çarpıtarak mahkemeyi yanıltmaya çalıştığını, taraflar arasında hasılat paylaşımı esasına dayalı inşaat sözleşmesi değil, aksine anonim şirket hisse alım - satım sözleşmesi olduğunu, dolayısıyla müvekkilinin söz konusu teminat mektubuyla hasılat payını değil, satmış olduğu anonim şirket hisselerinin bedelini garanti altına aldığını, bu paraya tedbir konulmasının müvekkilinin ticari ve beşeri hayatının devamı için yıkıcı bir durum ortaya çıkardığını, teminat mektubunun asıl borçtan bağımsız bir borç oluşturduğunu, teminat mektubunun hukuk sistemindeki en kuvvetli teminat aracı olduğunu, teminat mektubunun paraya çevrilmesinin altı boş sebeplere dayalı olarak durdurmanın hem hukuka aykırı hem de ticari hayatın devamı ve güvenilirliği yönünden son derece tehlikeli olduğunu, olayda hiçbir şekilde öngörülemezlik şartının oluşmadığını, teminat mektubunun müvekkiline 7 Ocak 2016 tarihinde teslim edildiğini, söze konu düzenlemelerin ise 16 Haziran 2012 ve 18 Nisan 2014 tarihli olduğunu, öngörülemezlik sebebi olarak mahkemeye sunulan düzenlemelerin tarihleri teminat mektubunun tarihinden daha önce olduğunu, SİT alanının alım-satım Sözleşmesine konu 843 dönümlük proje alanının sadece 5 dönümünü kapsadığını, tedbir talep eden diğer iddialarında olduğu gibi bu iddiasında da son derece kötü niyetli davrandığını, Cumhurbaşkanlığı kararının sözleşmeyi etkilemediğini ve bu olayda geçerli olmadığını, sözleşmeye konu projenin Bodrum'da yapılmakta olduğunu ve satıştaki hedef kitlesinin yabancılar olmak üzere dünya çapında meşhur ve maruf hale gelmiş "Four Seasons" markasıyla tüm dünyada pazarlanmakta olduğunu, sözleşmenin Hasılat Sözleşmesi değil hisse alım-satım sözleşmesi olduğunu, müvekkilinin sattığı malın (hissenin) semenini istediğini, tedbir talep edenin öne sürdüğü ve öngörülemezlik sebebi oluşturduğunu iddia ettiği nedenlerin geçersiz olduğunu bildiğini, göndermiş olduğu Beşiktaş 19. noterliği'nin 8 ekim 2018 tarih ve ... yevmiye nolu bildiriminde, yani tedbir talep etmesinden tam iki buçuk ay önce borçluluğunu açıkça ikrar ettiğini ve borcunu 2 ocak 2018 tarihli TCMB efektif satış kuru üzerinden tam olarak ödeyeceğini kabul ve teyit ettiğini, bu durumun TMK 2. maddesindeki dürüstlük kuralında ifadesini bulan çelişkili davranış yasağına aykırılık oluşturduğunu, teminat mektubunun vadesinde ödenmesi hususunda müvekkilde haklı güven yaratıldığını, haksız tedbir kararı verilmesi sonucunda müvekkilin finansal ve beşeri durumunun son derece sıkıntılı hale girdiğini, müvekkilinin 38 yıl boyunca durup dinlenmeksizîn çalışmasıyla yapmış olduğu bütün malvarlığı olan şirketin hisselerini sattığını ancak parasını alamadığını, tedbirin kaldırılmamasının müvekkil için ekonomik olarak yıkıcı olacağını, burada mahkemenin tedbir talep edenin haklarını düşündüğü ölçüde aleyhine tedbir talep edilen müvekkilin geriye dönülemez zararlarını da göz önüne alarak hakkaniyeti tesis etmesi gerektiğini, mahkemenin eğer tedbir kararını tamamen kaldırmama görüşünde ise hakkaniyet açısından tedbir talep edenin tedbir talep etmesinden iki buçuk ay önce noter yoluyla ikrar teklif ettiği şekilde 44.849.389 ABD dolarlık miktar üzerinden tedbirin kaldırılmasını, bu kısım için tedbir kararını da kaldırılmayacaksa, müvekkilin kısa vadede alım - satım sözleşmesinden gelecek paraya güvenerek girmiş olduğu hukuki ilişkilerinden doğan yükümlülüklerini yerine getirebilmesi açısından 19.000.000 ABD doları tutarındaki kısmı için tedbir kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesince itiraz üzerine duruşmalı yapılan inceleme sonunda 08.01.2019 tarihinde, HMK 389. vd. maddeleri koşulları oluştuğunu ispatladığı, itiraz edenin, itiraz sebeplerini ve HMK 389., 394. maddelerine uygun haklı gerekçelerini ortaya koyamadığı, itiraz edenin talep ve itirazlarının ancak esas yargılama yapacak mahkemece, teknik inceleme sonucu nihai olarak tespit edilip değerlendirilebileceği, 26.12.2018 tarihinde verilen ihtiyati tedbir kararını değiştirecek nitelikte yeni hukuki ve fiili durum oluşmadığı gerekçeleriyle itirazın reddine karar verilmiştir. Aleyhine tedbir verilen vekili istinaf başvurusunda önceki itirazlarını tekrarla birlikte özet olarak; itiraz dilekçelerinde ayrıntılı olarak ve belgeleriyle tedbir isteyenlerin uyarlamayı gerektirecek dayanaklarını olmadığını ortaya koymuş olduklarını, Orman Kanunundaki değişikliklerin teminat mektubunun verilmesinden önceki tarihli olduğunu, 8 nolu protokolün 07.01.2016 tarihinde yapıldığını, taraflar arasında yapılan ilk ve temel sözleşmede sözleşme konusunun müvekkiline ait şirket hisselerinin devri olduğu ve teminat mektubunun da bu amaçla verildiğini bu sebeple Cumhurbaşkanlığı kararının bu sözleşmeyi kapsamadığını, kararın menkul satışlarını kapsam dışı bıraktığını, kapsamına aldığı düşünülse dahi dövizin belli bir tarihte sabitleştirip aradan geçen zaman için TÜFE oranında faiz yürütülmesinin düzenlendiğini, mahkemece noter ihtarında ikrar edilen borç konusunun değerlendirilmediğini, noter yoluyla borç ikrar edilmesine rağmen teminat mektubunun vadesinden 4 gün önce değişikliklerin karşı tarafı mağdur ettiği iddiasının ciddiye alınamayacağını, yerleşik içtihatlar gereği tacirlerin dövizdeki dalgalanmaları uyarlama gerekçesi olarak ileri süremeyeceklerini, mahkemenin müvekkilinin ekonomik açıdan zor durumda olduğuyla ilgili gerekçesinin hukuka aykırı olduğunu, tedbir talep edenlerin mağdur olabileceklerinin değerlendirildiğini, ancak müvekkilinin mağduriyetinin değerlendirilmemmiş olduğunu, karşı tarafın sözleşmeden elde edebileceklerinin tamamını elde ettiklerini, karşı tarafın müvekkiline güçlükler nedeniyle hiçbir başvuru ve bildirimde bulunmadıklarını ileri sürerek itirazlarının reddine dair kararın ve dolayısıyla verilen ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir. Uyuşmazlık, taraflar arasında yapılan ve hisse devri ile hasılat paylaşımına ilişkin sözleşmenin mevzuat değişiklikleri, döviz dalgalanmaları, alınan idari kararlar gereği projenin yerine getirilmesinin geciktiği ve bazı projelerin yapılamayacağı ve hayata geçirilemeyeceği ve projenin bütün olarak gecikmesine neden olduğu iddiasıyla verilen teminat mektubunun paraya çevrilmesinin ihtiyati tedbir yoluyla önlenmesi talebine ilişkindir.İhtiyati tedbirin şartları 6100 sayılı HMK 389/1. maddesinde genel olarak düzenlenmiştir. Buna göre, mevcut durumda meydana gelebilecek değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir. HMK'nın 390/3 maddesine göre, tedbir talep eden, öncelikle tedbir istemine ilişkin dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak, yasal delillerle ispat etmek zorundadır. Buradaki ispatın ölçüsü, “yaklaşık ispat” kuralına göre belirlenir. Yaklaşık ispat kuralı uygulanırken, iddianın doğruluğunu kabul etmekle birlikte, aksinin mümkün olduğu ihtimalini de gözetmelidir. Bu nedenle, ihtiyati tedbire karar verilirken, talebin haksız olma ihtimali de dikkate alınarak talepte bulunandan kural olarak teminat alınır. Geçici hukuki koruma kapsamında olan ihtiyati tedbir kararı verirken hakim, asıl uyuşmazlığı çözecek içerikte bir karar vermemelidir. Bununla birlikte, ihtiyati tedbire karar verilirken tarafların çıkar dengesini ve ihtiyati tedbirin amacını hakimin gözetmesi gerekli ve zorunludur. İhtiyati tedbir kararı verilmesinde hakime geniş bir takdir alanı bırakılmışsa da hakim her somut olayda ihtiyati tedbir şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğini dikkatlice incelemelidir ve hangi yasal sebebe ve hangi somut duruma göre ihtiyati tedbir kararını verdiğini kararında belirtmelidir. İhtiyati tedbir şartları mevcut değilse, yasa’nın öngördüğü ölçüde ispat edilememişse, ihtiyati tedbir isteminin reddine karar verilmelidir. HMK 396. maddesi uyarınca durum ve koşulların değişmesi halinde mahkemesince ihtiyati tedbirin değiştirilmesine veya kaldırılmasına karar verilmesi her zaman mümkündür. Somut olayda, taraflar arasında 11.07.2011 tarihlinde yapılan ön sözleşme ile ... ve diğer hissedarların ... A.Ş.'de sahip oldukları hisseleri alıcı ... A.Ş.'ye devir ve temlik etme ve bu devir sonrası satın alınan taşınmazlar, tahsisli taşınmazlar ve diğer taşınmazları kapsayacak şekilde otel, marina, villalardan oluşan çok amaçlı tesis ve kompleksin yapılması ve bu kompleksten elde edilecek gelirin hasılat olarak adlandırılarak ödenmesi ve projenin aşamalarının akdedildiği, süreç içerisinde inşaat izni ve ruhsatlarının alınması ve inşaata başlanmasında gecikmeler olduğu, öngörülen süre içerisinde projenin tamamlanamaması nedeniyle ön sözleşmeden sonra toplam sekiz kez taraflar arasında protokoller imzalandığı, son olarak 04.01.2016 tarihinde protokol imzalandığı, buna da, inşaatın 01.10.2016 tarihinde başlayıp 31.03.2019 tarihinde bitirilmesi ile işletmeye açılmasının ve hasılat payına mahsuben yapılacak ödemelerin kararlaştırıldığı ve yapılan ödemeler sonrası bakiye 63.000.000 USD tutarındaki teminat mektubunun verilmesinin akdedildiği görülmüştür.İlk derece mahkemesince itirazın değerlendirilerek reddine karar verildiği 08.01.2019 tarihinden sonra tedbir talep eden tarafından sunulan dilekçe ve ekindeki dava açma belgesine göre esas hakkında İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/17 E sayılı dosyasında 09.01.2019 tarihinde dava açıldığı, ek karar tarihi itibariyle esas hakkındaki davanın açılmamış olması nedeniyle ilk derece mahkemesince itirazın değerlendirilmesinin usul ve yasaya uygun olduğu, bu kararın istinaf edilmesi nedeniyle de dairemizce itirazların değerlendirilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.Yapılan inceleme sonunda taraflar arasında yapılan ön sözleşme ve sonraki tarihli protokoller ve yapılan ödemeler bir arada değerlendirildiğinde yapılması planlanan proje ilk sözleşmede öngörülen süre içerisinde başlanıp tamamlanamadığı gibi alınan idari kararların projenin başlaması-bitirilmesi ve kapsamını etkileyecek nitelikte olduğu konusunda sunulan belgelere göre, sözleşme koşullarının değiştiği iddiasındaki yaklaşık ispat koşulunun gerçekleşmiş olduğu, sözleşmede kararlaştıran ve hisse devri için öngörülen hasılat paylaşımı ibarelerinin, sözleşme niteliğine göre yargılama aşamasında iddia ve savunmalarla değerlendirileceği kanaatiyle, karar tarihi itibariyle ilk derece mahkemesince itirazın reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun bulunmuştur.Bu itibarla; mahkemenin hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle;İhtiyati tedbire itiraz edenin, itirazın reddine dair mahkeme kararına yönelik istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince reddine,Harçlar Yasası gereğince alınması gerekli 44,40 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 35,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 8,50 TL nin istinaf edenden alınarak Hazineye irat kaydına, İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-f maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 13/03/2019