T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2018/90
KARAR NO: 2020/846
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 24/05/2017
NUMARASI: 2013/353 E - 2017/612 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 17/09/2020
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , yapılan açık yargılama sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı ile davalı arasında abonelik sözleşmesi olduğunu,davalının sayaç kontroluü sırasında tek taraflı olarak düzenlenen tutanakta, sayaçta mühür ve çemberin mevcut olmadığını yazıldığı, mühür ve çemberin olmamasının sayaçtan geçen gaz ve miktarını etkileyip etkilemediği hususunda bilgi verilmediğinni beyanla, 22/02/012 tarihli ... seri ve sıra nolu 96.918,20 TL bedelli fatura tahakkuk ettirilen faturada tüketim bedeli olarak 30.477,42 TL ve diğer bedeller ibaresi ile 60.954,84 TL olmak üzere toplamda 96.918,20 TL tahakkuk ettirildiğini, usule aykırı olarak tahakkuk ettirilen 30.447,42 Tl tüketim bedeli ile diğer bedeller ibaresindeki 60.954,84 TL'lik bedellerin iptali ile ihtiyati tedbir kararı verilmesini dava ve talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde; kontrol sırasında sayaç üzerindeki çember kelepçenin (mührün) söküldüğünün görüldüğünü ve sayacın değiştirilip inceleme yapılmak üzere...San. Ve Tic. A.Ş. ye gönderildiğini, neticede sayaç üzerinde mührün ve çember kelepçenin mevcut olmadığının raporla belirlendiğini, davacının sayacının değiştirilmesindeki amacın hem sayaca müdahale edilip edilmediğini kontrol etmek hem de doğru sarfiyat miktarının yeni sayaçla sağlıklı bir şekilde ölçülmesini temin etmek olduğunu, yeni dönem ve eski dönem faturalarının karşılaştırılmasının sağlandığını, davaya konu olayda sayaca müdahale edildiğini, böylece tüketimin doğru tespit edilmesinin engellenerek kaçak doğal gaz kullanıldığını,bu nedenle,mevzuat hükümleri kapsamında geriye dönük 1 yıl üzerinden davacının tüketimleri esas alınarak hesaplanan 32.616 metre küp tüketim karşılığı 30.477,42 TL tüketim bedeli ve 60.954,84 TL kaçak doğal gaz kullanım bedeli toplamından oluşan 22/02/2012 tarih ve 96.918,37 TL bedelli fatura tahakkuk ettirildiğini ve faturanın 10 eşit tutarda taksitlendirildiğini belirterek, davanın reddini istemiştir. Mahkeme alınan bilirkişi raporunda; faturalar ve hesap ekstneteri incelemesi sonucu; önceki yıla göre yıllık bazda davacının tüketim miktarında azalış değil artış olduğu, sayaç değiştikten sonraki yılda ise davalının cevap / savunmasına aykırı olarak bir önceki yılın aynı döneminde davacı tüketiminde artış olması gerekirken azalış olduğu, davacının bir hizmet işletmesi olduğu ve mevsimsel koşullarda olabilecek değişiklikler ile hastanenin doluluk oranına göre doğalgaz tüketim miktarında da değişiklikler olabileceği gözetilerek davacının iddialarınınyerinde olabileceğinin 1.seçenek olarak belirtildiği,ikinci seçenek olarak ise,davacı şirketin sayacına müdahale tespitinin yapıldığı ve sayacın söküldüğü yılın 3. Çeyreği olan Temmuz - Ağustos - Eylül aylarını kapsayan faturalar ve sayaç okuma dönemleri başlangıcı ve sonu itibariyle çeyrek dönemi aştığından dosyaya mübrez sayaç okuma verilerinden elde edilebilen bilgiler doğrultusunda davacının 2.293m3 kaçak kullanım olabileceğinin hesaplandığı,buna göre davacının dava konusu itirazına konu faturada 32.616m3 doğalgaz 30.477.42 TL bedelle faturalanmakta (30477,42TL/32.616m3)= 0,9344TLm3 birim fiyat üzerinden itiraza konu fatura 2.142,58TL KDV hariç tüketim bedeli hesaplanmıştır. Bu durumda kaçak kullanım bedeli de 2.142,58 x 2 = 4.285,16TL olması gerektiği, davacının iddiasının reddi durumunda ise,A Tüketim Miktarı2.293m3 B Birim Fiyat 0,9344TL/m3 C Tüketim Bedeli (A X B) 2.142,58TL D KDV (0X0,15) 385,66TL E Kaçak Kullanım Bedeli (C X 2} 4.285,16TL TOPLAM6.613,40 TL hesaplandığı, buna göre,1.Önceki yıla göre yıllık bazda davacının tüketim miktarında azalış değil artış olduğu, sayaç değiştikten sonraki yılda ise davalının cevap / savunmasına aykırı olarak bir, önceki yılın aynı döneminde davacı tüketiminde artış olması gerekirken azalış olduğu, davacının bir hizmet işletmesi olduğu ve mevsimsel koşullarda olabilecek değişiklikler ile hastanenin doluluk oranına göre doğalgaz tüketim miktarında de değişildiler olabileceği gözetilerek davacının iddialarının yerinde olabileceği,2.Davacı şirketin sayacına müdahale tespitinin yapıldığı ve sayacın söküldüğü yılın 3. Çeyreği olan Temmuz - Ağustos- Eylül aylarını kapsayan faturalar ve sayaç okuma dönemleri başlangıcı ve sonu itibariyle çeyrek dönemi aştığından dosyaya mübrez sayaç okuma verilerinden elde edilebilen bilgiler doğrultusunda, yukarıda detayları arz edildiği üzere davacının 2.293m3 kaçak kullanımı olabileceği, davacının İtirazına konu faturanın 6.813,40TL olarak yeniden hesaplandığının belirlendiğini,alınan bilirkişi raporu kapsamında ; davacı abone tesisatında takılı olan G100 tipi ... seri numaralı sayaç üzerindeki çember kelepçenin (mührün) söküldüğünün görülmesi üzerine tutanak tutulup sayacın değiştirilip inceleme yapılmak üzere ... San. Ve Tic. A.Ş. ye gönderildiği, sayaç üzerinde mührün ve çember kelepçenin mevcut olmadığının rapor edildiği, davacı tarafça da sayaç üzerinde mührün ve çember kelepçenin bulunmadığına ilişkin rapor ve iddialara itiraz edilmediği ,bu nedenle davacı tarafın kaçak gaz kullandığının kabulü gerektiği ancak davalı tarafından kaçak gaz kullanımı nedeni ile tahakkuk ettirilen faturanın mevzuat hükümlerine ve Doğalgaz Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42.,52. Ve devamı maddelerine uygun olmadığı, kaçak doğalgaz kullanımı nedeni ile davacıya tahakkuk ettirilecek fatura bedelinin 6.813,40TL olduğu gerekçesiyle "Davanın kısmen kabulü ile; 90.104,80 TL'nin 24/12/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine" karar vermiştir.Mahkemenin bu kararına karşı davalı vekili tarafından istinaf talebinde bulunulmuştur.İstinaf dilekçesinde; mahkemenin kararına usule ve yasaya aykırı olduğu, gerek kararda gerekse raporda davacı tarafça sayaca müdahale edildiğinin kabul edildiğini ancak fatura bedeli konusunda farklı hesaplama yapıldığını, kaçak doğalgaz tüketim miktarı hesaplanmasında doğalgaz piyasası dağıtım ve müşteri hizmetleri yönetmeliğinin 42 a-b maddeleri gereğince hesaplama yapılması gerektiğini, hesaplamada 42/a maddesinin uygulanması mümkün olmadığından davalının 42/b maddesini uyguladığını, emsal işletme kullanımının 152.230 m3 olduğunun belirlendiğini, davacının ise dönem içi kullanımının 119.614 m3'de düşülerek 32.616 m3 bulunan kullanımın cezalı olarak faturaya dönüştürüldüğünü, bilirkişi raporundaki davacının 2009-2010 yılı bir çeyrek (3 ay) ortalamasının hatalı hesaplandığına, buna ilişkin hesaplama sistemini dilekçelerinde belirttiklerini, davacının sayacı değiştikten sorna davacı kullanımında azalış değil artış olduğunu, bilirkişi raporuna yaptıkları itirazların değerlendirilmediğini, ek rapor alınmadığı gibi, yeni bir heyetten başka bir rapor da alıdırılmadan karar verildiğini, bu nedenle yeni bir bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını istemiştir.Duruşmalı yapılan istinaf incelemesi sırasında ,somut davada, alınan bilirkişi raporuna itirazların hiç değerlendirilmediği görülmekle, davaya konu fatura nedeniyle davacının kaçak doğalgaz kullanıp kullanmadığı ile davacının doğalgaz sayacına müdahalesi olup olmadığı ve davaya konu fatura nedeniyle kaçak kullanım açısından davacının davalıya borcu varsa miktarı ile tarafların müterafik kusurları varsa bunun da tespiti yönünden resen yeni seçilecek doğalgaz konusunda uzman 3 kişilik bilirkişi heyetine dosya tevdii edilerek Doğalgaz Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde inceleme yapılarak rapor aldırılmasına karar verilmiş,bu konuda alınan heyet bilirkişi raporu dosyaya sunulmuştur.Yeni bilirkişi heyetinden alınan bilirkişi raporunda,doğalgaz sayacındaki sayacın mühür çember damgasının mevcut olmadığı,yönetmeliğin 42.maddesi bendi gereğince,...son iki yılın aynı çeyrek dönemlerine rastlayan doğalgaz kullanım miktarlarının ortalamasının esas alınması gerektiği,davacının davalıya ödemesi gereken kaçak 2.293 m3 doğalgaz ve 22.02.2012 tarihi itibarıyla KDV dahil 2.528,33 TL olduğu,doğalgaz kullanım miktarının %200 ü kadar kaçak doğalgaz tahakkuku yapılması durumunda 4.285,30 TL olduğu ve toplam doğalgaz ve kaçak bedeli olarak toplam 6.813,63 TL olduğu ve sözleşme hükümlerine göre değerlendirilmesi gerektiği,kaçak doğalgaz kullanımında sözleşme hükümlerinde %200 ü kadar zamlı olacağı yok ise, 2.293m3 doğalgaz miktarına bağlı doğalgaz ve kaçak bedeli olarak 2.528,33 TL olduğu,sözleşme hükümlerinde %200 ü kadar zamlı olacağı var ise, doğalgaz ve kaçak bedeli olarak toplam 6.813,63 TL şeklinde hesaplandığı anlaşılmıştır.Tüm dosya kapsamına göre istinaf incelemesinde alınan bilirkişi heyet raporu ile, ilk derece mahkemesince alınan ve hükme dayanak yapılan bilirkişi heyet raporunun ikinci değerlendirmesinin birbiri ile örtüştüğü,% 200 zamlı oran uygulaması kabul edilerek alınan bilirkişi raporundaki hesaplamalar çerçevesinde davacının doğalgaz sayacına müdahale ettiği, sayaç üzerinde mühür ve çember kelepçesinin bulunmadığı belirlenmekle, tutanak öncesi ve tutanak sonrası, yani eski sayaç ve yeni takılan sayaç itibariyle sayaç değişiminden sonra davacı tüketiminin azaldığı, hesaplamaya ilişkin çeyrek dönem verilerinin ise tam sağlıklı olmadığı gözetildiğinde, ilk derece mahkemesinin bilirkişi raporundaki ikinci değerlendirmeye yönelik hesaplama sistemi ile son alınan heyet bilirkişi raporundaki tespit ve hesaplamaların usulune uygun olduğu, buna göre doğalgaz piyasası dağıtım ve müşteri hizmetleri yönetmeliğinin 42 a-b ve 52. madde hükümleri gereğince yapılan hesaplamalar açısından mahkemenin kararının usul ve hukuka uygun olduğu görülmüştür.Davalının istinaf talebinin HMK 353/1b-1.maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davalının istinaf talebinin HMK 353/1b-1 maddesi gereğince reddine, Alınması gereken 6.155,05 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 360,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 5.795,05 TL'nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, İstinaf yargılama giderinin istinaf eden davalı üzerinde bırakılmasına,Davacının yapmış olduğu 37,50 TL istinaf yargılama giderlerinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmakla, davacı kendini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT gereğince 3.400,00 TL.maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,Dair taraf vekillerinin yüzlerine karşı HMK 361 maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde Yargıtay ilgili dairesinde tarafların temyiz hakları olduğu hatırlatılarak oybirliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 17/09/2020