T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2020/707
KARAR NO: 2021/2602
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 19/12/2019
NUMARASI: 2014/540 E - 2019/1387 K
BİRLEŞEN DAVA: İstanbul Anadolu 2. ATM 2013/209 E.
BİRLEŞEN DAVA: İstanbul Anadolu 3. ATM 2012/428 E.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 11/10/2021
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İstanbul Anadolu 1. ATM'nin 2014/540 E. Sayılı Asıl Dava Dosyasında; Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirket ile davalı borçlu şirket arasında ... Ceyhan Bölge Müdürlüğü'ne bağlı Irak petrol boru hattı pompa istasyonlarında bulunan halon sistemlerinin değişimi ve yerine verilecek olan FE 25 gazlı söndürme sistemlerinin tedariki, montaj ve işletmeye alınması konusunda uzlaşma sağlandığını, sözleşme kapsamında müvekkili şirketin edimlerini tamamladığını ve ...'a teslimin gerçekleştiğini, davalı şirketin sözleşme konusu borcunun büyük bir kısmını ödediğini, bakiye 30.790,44 TL alacağın ödenmemesi nedeniyle davalı/ borçlu aleyhine Kadıköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile takibe geçildiğini, dava- lının icra dairesinin yetkisine ve borca vaki itirazı üzerine takibin durduğunu beyanla itirazın iptali ile takibin devamına, davalı/ borçlunun % 40 oranında icra inkar tazminatı ile mahkumiyetini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili ile Botaş arasında sözleşmeden kaynak- lanan iş ilişkisinin mevcut olduğunu, iş bu sözleşme ile müvekkiline yüklenen işin alt taşeron olan davacı firmaya verildiğini, Ancak ...'ın, davacı tarafından icra olunan edimi kusurlu bulduğunu ve teminat olarak verilen 60.000,00 TL teminat mektubunu bozdurduğunu, Sözleşmeden kaynaklanan işin alt taşeron durumunda olan davacı firma tarafından kusurlu ifa edildiğinin tespiti amacıyla Midyat Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2011/14 D.iş sayılı dosyası ile dava açtıklarını, bu dosyada incelemenin devam ettiğini, Davalı tarafından Beyoğlu ... Noterliği vasıtasıyla 26/12/2011 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesinin keşide olanarak ödeme ihtarında bulunulduğunu, ayrıca bu miktarın tahsili ama- cıyla davacı şirket aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E.sayılı dosyası ile icra takibine geçildiğini, ayrıca Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/554 E.sayılı dosyasıyla ... aleyhine alacak davası açıldığını, Müvekkili firma davacı firmadan alacaklı durumda iken davacı tarafın haksız ve kötü niyetli olarak takip başlattığını beyanla davanın reddi ile davacının % 40 dan az olmamak kaydıyla tazminat ile mahkumiyetini talep etmiştir.
Birleşen İstanbul Anadolu 2. ATM 2013/209 E. Davacı ... Şti vekili dava dilekçesinde ; davacı ... Şti şirket ile dava dışı ... ile arasında ... Ceyhan Bölge Müdürlüğü'ne bağlı Irak Petrol Boru Hattında bulunan Halon sistemleri ile ilgili iş ilişkisi olduğunu, bu sözleşme ile davacının yüklendiği işin alt taşeron firma olarak davalı şirkete verildiğini, Ancak ...'ın davalı tarafça yapımı gerçekleştirilen işi kusurlu bularak sözleşme kapsamında verilen 60.000,00 TL'lik teminat mektubunu bozdurduğunu, bu nedenle müvekkilinin zarara uğradığını, zararın karşılanması amacıyla keşide olunan ihtarnamenin sonuçsuz kaldığından ... Ltd.Şti aleyhine icra takibi başlattığını, davalının takibe haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettiğini beyanla itirazının iptali ile takibin devamına, %40 oranında kötü niyet tazminatına hükme- dilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... Şti cevap dilekçesinde; davalı şirketin yangın güvenlik sistemleri alanında faaliyet gösterdiğini, taraflar arasında akdolunan iş ortaklığı sözleşmesi gereğince, müvekkilinin ... Ceyhan Bölge Müdürlüğü'ne bağlı Irak Petrol boru hattı pompa istasyonlarında bulunan halon sistemlerinin değişimini gerçekleştiriliğini ve FE 25 gazlı söndürme sistemlerinin tedariki montajını tamamlandığını, sistemin işletmeye alındığını, müvekkili şirketin sözleşme gereklerini eksiksiz yerine getirdiğini, müvekkili şirketin kusurlu olduğuna ilişkin hiçbir kayıt ve delilin bulunmadığını, davalının borçlu değil alacaklı durumda olduğunu, bu konuda dava açıldığını, davaların birleştirilmesine karar verilmesinin gerektiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.
Birleşen İstanbul Anadolu 3. ATM 2012/428 E. Davacı ... Şti vekili dava dilekçesinde; alt taşeron durumundaki ... Şti'nin ... Ceyhan Bölge Müdürlüğü'ne bağlı Irak petrol boru hattında bulunan Halon sistemlerinin getirilmesi amaçlı olarak kendilerine yüklenen işi kusurlu olarak ifa etmesi nedeniyle dava dışı ...'ın teminat olarak kendilerine verilen 60.000,00 TL'lik teminat mektubunu bozdurduğunu, ayrıca ayıplı ifa nedeniyle ortaya çıkan zararın ... tarafından müvekkili firmadan talep edildiğini beyanla, bu zararın miktarının bilirkişi incelemesi yoluyla tespitini ve iş bu zarara istinaden fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 5.000,00 TL'nin zararın ortaya çıktığı tarihten itibaren işleyecek olan ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı ... Şti cevap dilekçesinde; dava konusu uyuşmazlık hakkında İstanbul Anadolu 15. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/82 E.sayılı dosyası üzerinden açılmış derdest bur dava bulunduğunu, eldeki davanın derdestlik nedeni ile usulden reddinin gerektiğini, müvekkili şirketin bütün edimlerini yerine getirmiş olduğunu, herhangi borcu ve sorumluluğunun kalmadığını, davacı şirketin ... ile yaşadığı hukuki uyuşmazlıklardan kaynaklanan muhtemel zarar ve ziyanlarını müvekkili şirkete yansıtamayacağını beyanla davanın reddini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesince: I - 2013/540 E. Sayılı asıl dava yönünden; "Davanın kabulü ile; davalının icra dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin 30.790,44 TL üzerinden devamına, alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, Alacak likit olmadığından, davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine" II - Birleşen İstanbul Anadolu 2.ATM 2013/209 E sayılı Dava Yönünden; "Davanın reddine, Şartları oluşmadığından kötü niyet tazminatı hükmedilmesine yer olmadığına" III - Birleşen İstanbul Anadolu 3.ATM 2012/428 Esas dava yönünden; Davanın reddine " karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: Hüküm davalı/birleşen davada davacı ... vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davalı/birleşen davada davacı vekili istinaf dilekçesinde: Asıl dava yönünden; Her ne kadar davacı ... Şti ,alt taşeronluk sözleşmesi kapsamında bakiye alacağının bulunduğundan bahisle müvekkili aleyhine icra takibine girişmiş ve müvekkili tarafından başlatılan takibe itiraz etmiş ise de, ... Şti'nin yüklendiği işi kusurlu olarak ifa ettiğini, müvekkilinden her hangi bir alacak talep edemeyeceğini, HMK 222. Md gereğince ,karşı tarafın bir birini doğrulamayan, açılış- kapanış onayları bulunmayan ticari defterlerinin delil olarak kabul edilemeyeceğini, Bilirkişi raporunda bahsedilen 6/11/2011 tarihli ve ... numaralı 31.409 TL bedelli faturanın fiyat farkı faturası olduğunu ve müvekkil firmanın defterlerine kaydedildiğini,ayrıca karşı tarafa gönderildiğini, karşı tarafın ise bu faturayı kötü niyetli olarak defterlerine işlemediğini, Dosyadaki raporların hükme elverişli olmadığını, Birleşen davalar yönünden; Müvekkili ... Ltd. Şti. ile dava dışı ... arasındaki sözleşme gereğince, müvekkilinin ... Ceyhan Bölge Müdürlüğü’ne bağlı Irak petrol boru hattında bulunan Halon Sistemlerinin Değişimi Ve Yerine Fe25 Gazlı Söndürme Sistemlerinin Getirilmesi İşini yüklendiğini, taraflar arasındaki sözleşme ile de bu işin alt taşeron durumundaki davalı ... Ltd. Şti.’ ye verildiğini, Sözleşme ifa edilirken dava dışı yüklenici firma ...'ın, işin kusurlu ifa edildiğinden bahisle kendisine teminat olarak verilen 60.000,00 TL bedelli Teminat Mektubunu bozdurduğunu, ... tarafından müvekkili aleyhine Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/554 Esas sayılı dosyası ile dava açıldığını, ilk derece mahkemesince bekletici mesele yapılan bu dosya içeriğinden de anlaşılacağı üzere; proje kapsamında işin alt yüklenici olarak ... Şti tarafından yapıldığını, işin ifasında bir kusur var ise bu kusurun işi yapan ... Şti'nden doğduğunu, aksi yöndeki iddiaya itibar edilemeyeceğini beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını, ... Şti tarafından açılan asıl davanın reddini, müvekkili şirket tarafından açılan birleşen davaların kabulüne talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Talep ,asıl dava ile birleşen 2013/209 E. sayılıda itirazın iptali , birleşen 2012/428 sayılı davada ise maddi tazminata ilişkindir. Uyuşmazlık 21/09/2010 tarihli "İş Ortaklığı Sözleşmesi" nden kaynaklanmaktadır. ... Ltd. Şti (...) ile ... (...) arasında imzalanan 21/09/2010 tarihli "İş Ortaklığı Sözleşmesi'nin " Sözleşmenin Konusu Ve Tarafların Sorumlulukları " başlıklı 2. Maddesinde: "Sözleşmenin konusu, ...'nın ... Ceyhan Bölge Müdürlüğü'ne bağlı Irak Petrol bor uhattı pompa istasyonlarında bulunan HALON sistemlerinin değiştirilmesi ve yerine verilecek olan FE 25 gazlı söndürme sistemlerinin tedariki, montajı ve işletmeye alınması konusunda yaptığı sözleşme içeriği işleri her iki taraf olarak yaparak ,maliyetler üzerinden elde edilecek olan karın paylaşılması işidir. Prensip olarak , ... firması finansı sağlayacak , ... firması ise malın ithalatı ,montajı ve işletmeye alınmasından sorumlu olacaktır. Maliyetlerin aşağıya çekilmesi için her iki taraf gayret sarf ederek kar oranının yükseltilmesini temin etmekle yükümlüdür. ... çıkan halon tüplerini istenen adrese teslim edecek, işin geçici kabulü ve kesin kabulü için gereken hizmetleri sağlayacaktır. Garanti kapsamı içinde edilmesi gereken yer ve za- manda gerekeni yapacak ve doğan masraflar işin teslimi yapılmış olsa bile taraflar arasında payla- şılacaktır." hükmüne yer verilmiştir. Her iki tarafça varlığı kabul edilen İş Ortaklığı Sözleşmesi hukuki niteliği itibariyle adi ortaklık sözleşmesi vasfındadır. Adi ortaklık; iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir(TBK md 620/1). Diğer bir anlatımla, adi ortaklık; birbirini tanıyan, birbirlerinin kabiliyet ve şahsiyetlerine güvenen, eşit ve aynı durumda olan gerçek veya tüzel kişilerin, müşterek amacın gerçekleştirilmesini sağlayacak vasıtaları (katılım paylarını) ortaklığa getirme konusunda karşılıklı ve uygun irade beyanlarının birbirine ulaşmasıyla teşkil eden bir kişi topluluğudur. Buna göre adi ortaklığın unsurları; kişi, müşterek amaç, müşterek amaç uğruna birlikte çaba (affectio societatis), katılım payı (sermaye) ve sözleşme bağı şeklinde belirtilebilir. Adi ortaklık sözleşmelerinin kuruluşu bakımından, ortakların esaslı noktalarda uyuşması gerekir (TBK md 2/1). Eş söyleyişle, ortakların şahsı, müşterek amaç, müşterek amaç uğruna birlikte çaba, katılım payının türü ve kapsamı, ortaklık açısından esaslı unsurlar olup, bunlarda uyuşulması ortaklık sözleşmesinin kurulması için yeterlidir. Ortaklar, ikinci derecedeki noktalarda uyuşmamış olsalar bile, ortaklık kurulmuş sayılır. Eldeki dosyada; ... Ltd. Şti. ile dava dışı ... arasında, ... Ceyhan Bölge Müdürlüğü’ne bağlı Irak petrol boru hattında bulunan Halon Sistemlerinin değişimi ve yerine FE 25 gazlı söndürme sistemlerinin tedariki, montajı ve işletmeye alınması hususunda sözleşme imzalandığı, taraflar arasında imzalanan ve iş bu davaya dayanak 21/09/2010 tarihli "İş Ortaklığı Sözleşmesi" ile de, ... şirketinin asıl yüklenicisi olduğu işin ... Şti ile birlikte yürütülmesi ve karın paylaşılması hususunda anlaşmaya varıldığı , bu şekilde taraflar arasında adi ortaklık ilişkisinin kurulduğu sabittir. Sözleşmenin 3. Maddesinde kara katılım oranının yarı yarıya şeklinde belirtildiği, ancak zarara katılımın ne şekilde olacağı hükme bağlanmadığı görülmüştür. Somut uyuşmazlıkta, Asıl davada ... Şti. iş ortaklığından kaynaklanan bakiye alacağını (kar payını) , birleşen davalarda ... şirketi , ortaklıktan kaynaklanan zararının tazminini talep etmektedir. Yargıtay 3. Hukuk Dairesi tarafından yerleşik uygulamasına göre; talep adi ortaklığın ve tasfiyesine ilişkin olduğundan uyuşmazlık, bu bağlamda değerlendirilip, çözüme kavuşturulmalıdır. Bu durumda, mahkemece; 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu' nun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642.madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1. maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir. Adi ortaklık ilişkisi, TBK'nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir. Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla, tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır. Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür. Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir. Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oy birliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri gözönünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır. Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır." Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise " Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır. Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır. (Türk Borçlar Kanunun 642. maddesi) Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623.maddesine göre de; "Sözleş- mede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir. Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder. Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir. Mahkemece, yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak re'sen atamak olmalıdır. Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir. Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir. İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakde çevirme işlemi (TMK'nın 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleş- tirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır. Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir. Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır. Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında; Delil tespitine ilişkin Midyat Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2011/14 D.İş sayılı dosyası dosya içine celp edilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi ek raporunda , taraflar arasındaki sözleşmeye göre , ... firmasının montaj ve diğer işçilik işlemlerini üstlendiği, ... firmasının ise maliyeti karşılaya- cağının belirtildiği , ... firmasının üstlendiği işi eksiksiz ve ayıpsız şekilde yaptığı özellikle taraflara zarar verecek bir işleminin olmadığı belirtilmiştir. Sözleşmenin 2. Maddesinde yer alan düzenlemeye göre; ... şirketinin ortaklığa sadece emeğini koyduğu sonucuna varılamadığından, adı geçen şirketin zarardan sorumlu olacağı kabul edilmeli, ... şirketinin birleşen davalarına konusu tazminat talepleri bu kapsamda değerlendirilmelidir. Yerel mahkemece bekletici mesele yapılan Adana 1. ATM'nin 2011/554 Esas sayılı dosyası üzerinden verilen ilamın tetkikinde ; ... şirketinin asıl yüklenici olduğu işin geçici kabulünden sonra, yüklenicinin malzeme ve ekipman seçimindeki özensizliği,montaj sırasında meydana gelen hatalar nedeni ile gaz boşalmasının meydana geldiği, bu haliyle yüklenicinin sözleşmeyi ihlali nedeniyle , sözleşmenin 10.md gereğince ...'ın teminat mektubunu nakde çevirme hakkının doğduğu gerekçesiyle ... şirketinin teminat mektubunun nakde çevrilmesinden kaynaklanan tazminat talebinin reddine, ...'ın gaz boşalması sonucu oluşan zararının tazmininin gerektiği belirtilerek ... tarafından açılan birleyen davanın kabulüne, 334.827,23 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek faizi iler birlikte ... şirketinden alınarak ...' a ödenmesine karar verildiği ve hükmün Yargıtay denetiminden geçerek 24/04/2017 tarihinde kesinleştiği anlaşılmış olup hükmedilen tazminat dava konusu iş nedeniyle doğmuş bir zarar kalemidir. Diğer yandan 60.000,00 TL tutarındaki teminat mektubunun dava dışı ... tarafından parayı çevrildiği sabit olup bu da ortaklık kapsamında oluşmuş diğer zarar kalemidir. Eldeki uyuşmazlığın çözümü noktasında; Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/ 554 Esas sayılı dosyasının tamamının iş bu dosya içine celbi , tarafların iddia ve savunmalarının dosya- daki diğer deliller ile birlikte yukarıda belirtilen esaslar dahilinde değerlendirilmesi, hasıl olacak sonuca göre karar tesisi gerekirken eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. Açıklanan nedenlerle, davalı/birleşen davanın davacısı ... Şirketi'nin asıl dava ve birleşen davalara ilişkin istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalı Birleşen Davanın Davacısı ... Ltd. Şti. istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla,yukarıda izah edilen şekilde, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 11/10/2021