T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2020/637
KARAR NO: 2020/1976
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 10/10/2017
NUMARASI: 2016/100 E - 2017/1100 K
DAVANIN KONUSU: İstirdat (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 23/12/2020
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın ... Durağı, ... AVM, ... Çarşısı Beylikdüzü, ... Beylikdüzü, ... Durağı Beylikdüzü, ... Esenyurt, ... Esenyurt, Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Hastanesi Şişli ATM'lerinin elektriğinin başkaca kişilerin aboneliğinden süzme sayaç vasıtasıyla sağlandığını, ATM'lere davalı ... tarafından kaçak elektrik cezaları kesildiğini, müvekkili bankanın anılan cezalara öncelikle itiraz etmiş olmasına rağmen davalı tarafından itirazların kabul edilmediğini, müvekkilinin herhangi bir icrai takibe konu edilmemesi amacıyla itirazı kayıt koyarak ilgili cezaları ödediğini, ileri sürerek ...'a ödemesi yapılan elektrik bedellerinin davacı bankaya faizi ile birlikte ödenmesi gerektiğini, haksız ve hukuka aykırı olarak fazla ödenen 75.626,81 TL'nin ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte istirdadına, karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; mevzuat hükümleri dikkate alındığında davacının kaçak elektrik kullanmadığı iddianın kabul edilebilir olmadığını, davacı şirketin hem müvekkili şirketle abonelik sözleşmesi imzalamadan 26/a fıkrasında tanımlanan şekilde, hem de müvekkil şirkete kaydı bulunmayan sayaçlardan elektrik tüketimi yaparak, yani yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tükettiği için 26/b fıkrasında tanımlanan şekilde kaçak elektrik tüketimi yaptığını, dolayısıyla müvekkili şirket tarafından yapılmış tespit ve tahakkuklarda hata bulunmadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İlk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda "davacının 8 ayrı yerde kurulu bulunan ATM cihazlarında kaçak elektrik kullandığı ve bunun yapılan kontrollerde anlaşılması üzerine usul ve mevzuat çerçevesinde ceza tahakkuku getirildiği ancak yapılan ek tahakkuk ve ceza tahsilatlarında hesap hatası yapıldığı; Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 29/1-a ve 29/1-b maddeleri çerçevesinde yapılacak hesaplamanın, tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınarak ve doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitin yapıldığı tarih arasındaki sürenin 12 ayı geçemeyeceği nazara alınarak hesaplama yapılması gerekirken, fazladan hesaplama yapıldığı" gerekçesiyle davanın kısmen kabulüyle 54.910,24 TL'nin dava tarihi olan 29/01/2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Söz konusu kararı davalı vekili istinaf etmiştir. Söz konusu kararı davalı vekili istinaf etmiştir. İstinaf başvurusunda önceki savunmalarını tekrarla birlikte özet olarak; hükme esas alınan bilirkişi raporu ile müvekkili şirketin tahakkuk hesaplamaları arasındaki temel farkın hesaplamada veri alınacak endeks değerinden kaynaklandığı bilirkişinin veri aldığı değerin mevzuata ve somut gerçekliğe aykırı olduğu, raporda kaçak bedeli kurulu güç üzerinden hesaplanmaya çalışılmışsa da, esas alınan güç değeri hatalı olduğu gibi, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 26. ve devamı maddelerindeki düzenlemelere de uygun olmadığı, tutanak düzenlenen sayacın kuruma kayıtsız olsa da tüketimi doğru kaydettiği, kaçak elektrik tespit tutanağında sayacın son endeksi yazmakta olup, bu endeks üzerinden müvekkili şirket tarafından yapılmış olan tahakkukun doğru olduğu, bilirkişi raporundaki hesap şeklinin hatalı olduğu, tüketimi doğru kaydeden sayaç değerlerine göre hesaplama yapılması yönetmelikte öncelikli hesap yöntemi olarak kabul edilmiş olup, aksi yöndeki bilirkişi raporu yönetmeliğin 28/a maddesine aykırı olduğu, kurulu güç üzerinden yapılan hesaplamada meskenler için 3 işyerleri için 5 kwh altında güç değeri alınamayacağı hükme bağlanmışken hükme esas alınan bilirkişi hesaplamalarında kurulu güç değerlerinin 0-1,5 arası alındığı, bunun da yönetmeliğe aykırı olduğu, bilirkişinin iki tutanağa ilişkin hesaplama yapmadığı, raporda faturada yer alması gereken kayıp bedellerinin dikkate alınmadığı, bilirkişi raporunda, davacının gecikme cezası ile birlikte ödediğini beyan ettiği toplam 75.626,81 TL’den kendi hesapladığı 20.716,57 TL toplam bedele gecikme faizi zammı uygulanmadan mahsup edilmesinin de muhasebe kurallarına aykırı olduğu, davacının öncelikle ihtirazi kayıtla ödeme yaptığını da ispatlaması gerektiği, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay kararlarında belirtildiği üzere ihtirazi kayıtla ödeme yapılmaması halinde, davacının yaptığı ödemeyi geri istemekte hakkı bulunmadığı, davalının davacıya gönderdiği bila tarihli yazıda yer alan "Borcun ödenmemesi halinde kanuni yollara başvurulacağı” uyarısının davacının elektriğinin kesileceğine ilişkin baskı altında olduğunun kabulü için yeterli olmadığı, yaptığı ödemenin elektriğin kesileceği baskısı altında yapılmadığını, hükme esas alınan bilirkişi heyetinin bir elektrik mühendisi bir mali müşavir ve bir banka müdüründen teşekkül ettiği, oysa Yargıtay içtihatları doğrultusunda üç elektrik mühendisi bilirkişiden oluşan bilirkişi heyetinden rapor aldırılması gerektiği, eksik incelemeye dayalı hüküm verildiği ileri sürülerek kararın kaldırılması istenmiştir. Dairemizce yapılan istinaf incelemesi sonunda 23.10.2019 tarih ve 2018/85 E- 2019/1688 K. sayılı kararıyla, davacının yaptığı ödemenin elektriğin kesileceği baskısı altında olmadığı ve ihtirazı kayıtla ödeme yapılmadığı, bu nedenle, davacının ödediğini geri isteme hakkı bulunmadığı gerekçesiyle, ilk derece mahkemesi tarafından davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya uygun bulunmadığından davalının istinaf talebinin kabulü ile, HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca karar düzeltilerek davanın reddine karar verilmiştir. Kararın davacı tarafça temyizi üzerine,Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 04.03.2020 tarih ve 2020/25 E. - 2020/1964 K. sayılı kararıyla özet olarak " davacının haksız olarak ödediğini iddia ettiği kaçak tahakkuk bedelinin iadesini, ihtirazı kayıt ileri sürmemiş olsa bile, zamanaşımı süresi içinde isteyebileceği göz önünde bulundurularak işin esasına girilmeli, davacının kaçak kullanımı olmadığına dair iddiası üzerinde durularak, usulünce araştırma yapıldıktan sonra sonucu dairesinde bir karar verilmesi gerektiği" gerekçesiyle dairemiz kararının bozulmasına karar vermiştir. Bozma üzerine dosya yeniden esas kayıtla, bozmaya uyulmuştur. Bozma sonrası dairemizce yapılan yargılamada dosya bilirkişi heyetine tevdi edilerek rapor alınmıştır. Bilirkişiler raporlarında; davaya konu cihazların ayrı elektrik aboneliklerinin olmadığını, ancak kullandıkları elektriğin abone ortak kullanım sayacından ATM'lerin beslendiğini, bu durumun da Elektrik piyasası tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 32/a maddesi gereğince usulsüz kullanım olduğunu, kaçak kullanım nedeniyle tahakkuk edecek borç bulunmadığını mütalaa etmişlerdir. Tüm bunlara göre yapılan değerlendirmede, dava dilekçesinde davacının fazla ödenen 75.626,81 TL'nin ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte istirdadını istediği, ilk derece mahkemesi tarafından davanın kısmen kabulüyle 54.910,24 TL'nin dava tarihi olan 29/01/2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verildiği, davacının reddedilen kısma yönelik istinaf başvurusunun bulunmadığı, bu durumun davalı lehine usulü kazanılmış hak oluşturduğu da nazara alınarak aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalı vekilinin istinaf talebinin HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince reddine, 1-Davanın kısmen kabulü İle, 54.910,24-TL'nin dava tarihi olan 29/01/2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla istemin reddine, 2-Davacı taraf vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 6.390,12-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, 3-Davalı vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 2.485,98-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, 4-Davacı tarafça yapılan ilk dava açma gideri 33,50-TL, posta ve tebligat masrafı 55,20-TL, bilirkişi ücreti 2.100,00 TL olmak üzere toplam 2.188,70-TL yargılama giderinin kabul red oranına göre 1.588,99 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına, 5-Davalı tarafça yapılan 10-TL posta ve tebligat masrafı olmak üzere toplam 10-TL yargılama giderinin kabul red oranına göre 2,74-TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiyesinin davalı üzerinde bırakılmasına, 6-Davacı tarafından yatırılan gider avansından yargılama sırasında yapılan masraflar ile karar tebliğ giderlerinden geriye kalan avansın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya iadesine, 7-Davalı tarafından yatırılan gider avansından yargılama sırasında yapılan masraflardan geriye kalan avansın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davalıya iadesine, 8-Alınması gerekli 3.750,91-TL karar ve ilam harcından 1.291,52-TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 2.459,39-TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 9-Davacı tarafça yatırılan 1.291,52-TL peşin harcın davalıdan alınıp davacıya verilmesine, İstinaf incelemesi ile ilgili olarak; Davalıdan Harçlar Yasasına göre alınması gereken 3.750,91 TL istinaf karar ve ilam harcından peşin alınan 938,00 TL harcın mahsubu ile 2.812,91 TL'nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, Davalının istinaf aşamasında yapmış olduğu 2.250,00 TL Bilirkişi Ücretinin üzerinde bırakılmasına, Davalının istinaf aşamasında yapmış olduğu yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, Temyiz incelemesi sonrası verilen bozma kararı gereği bozma konusunda bir karar verilmek üzere zorunlu olarak duruşma açılması sebebiyle, istinaf incelemesinin duruşmalı yapılması koşulunun oluşmadığı kanaatiyle, AAÜT 17. maddesi uyarınca davacı lehine ayrıca istinaf vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesinleştiğinde istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Temyiz incelemesi ile ilgili olarak; Peşin alınan temyiz harcının temyiz eden davacıya Yargıtay ilamı uyarınca iadesine, Davacının temyiz sebebiyle yapmış olduğu 228,30 TL masrafın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Dair HMK 352/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile taraf vekillerinin yüzlerine karşı karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 23/12/2020