T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2020/635
KARAR NO: 2020/554
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 28/11/2017
NUMARASI: 2016/310 E - 2017/1239 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 10/06/2020
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı ile davalı arasında su abonelik sözleşmesi bulunduğunu, davalı tarafça ödenmediği ileri sürülen 6.848,63 TL asıl alacak, 2.212,26 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 9.062,89 TL'nin tahsili yönünden İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün (Eski Ümraniye ...İcra Müdürlüğü) ... sayılı dosyası ile yapılan takibe davalının haksız itiraz ettiğini beyanla, itirazın iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; taşınmazın bulunduğu projenin müteahhit firmasına ait olduğunu, zamanaşımı ve itirazın iptali için 1 yıllık hak düşürücü sürenin dolduğunu, kullanımın davalı tarafından yapılmadığını, ayrıca bu yeri kullananlara davanın ihbarı ile, gecikme zammı ve akti faiz istenemeyeceğini belirterek, davanın reddini istemiştir. Mahkeme alınan ek bilirkişi raporundaki hesaplamaya göre davacının 6848,63 TL asıl alacak ve 2214,26 TL gecikme faizi alacağının bulunduğu, icra inkar tazminat koşulları oluşmadığı gerekçesi ile; "Davanın kabulü ile İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı takip dosyasında davalının itirazının iptali ile takibin 6.848,63 TL asıl alacak ve 2.214,26 TL gecikme zammı bakımından devamına, asıl alacak 6.848,63 TL'ye takip tarihinden değişen oranlarda yasal faizi uygulanmasına, icra inkar tazminatı talebinin reddine" karar verilmiştir. Söz konusu karara karşı davalı vekili ile katılma yoluyla davacı vekili istinaf talebinde bulunmuştur. Katılma yoluyla davacı vekili istinaf dilekçesinde; davalının istinaf talebinin reddi ile, su bedeli borcunun bilinebilir borç olduğu ileri sürülerek, icra inkar tazminatına karar verilmesi için kararın bu yönüyle düzeltilmesi talebinde bulunmuştur. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; icra dosyasında tebligat bulunmamasının davacı lehine yorumlandığını, itirazın iptali davasının 1 yıllık hak düşürücü süreden sonra açıldığını, bu konudaki itirazın mahkemece değerlendirilmediğini, davalının kullanmadığı abonelikte sözleşme tarafı kabul edilemeyeceğini ve bu nedenle eski ve yeni BK hükümleri gereği zamanaşımının dolduğunu, taşınmaz tapu devrinin 2005 yılında gerçekleştiğini ve taşınmazı kullananın fiilen zilyet olduğunu, davalının 2008-2011 arası kullanımları yapmasının mümkün olmadığını, gerçek sorumluların araştırılması gerektiğini, ayrıca davacının 4 yıl ödenmeyen su bedelleri karşısında su kullanımını kesmemesindeki tutumunun da tartışılması gerektiğini, son okuma tarihinin 2011 yılı olduğunu, davacının birlikte kusuru da değerlendirilmesi gerekirken bilirkişi raporlarında bu konuda değerlendirme yapılmadığını, davanın reddi gerektiğini beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir. İstinaf incelemesi sırasında Dairemizin 2018/1065 E.2020/77 K.sayılı ilamı ile "Davalı ....'nin aleyhine hükmolunan miktar yönünden kararı istinaf ettiği halde, peşin istinaf karar harcını maktuen yatırdığından, nispi yatırılacak karar harcının eksik 118,85 TL'sinin mahkemece çıkartılacak hakim imzalı muhtıra ile yatırılmasını temin için HMK 344, 352/1-ç maddeleri uyarınca dosyanın ilk derece mahkemesine geri çevrilmesine " karar verilmiş, davalı ...A.Ş tarafından eksik istinaf karar harcı yatırılarak dosyanın istinaf incelemesi için gönderildiği görümüştür. Davalının istinaf taleplerinin incelenmesinde; alınan kök ve ek bilirkişi raporlarında davalının aboneliğinin devam ettiği, abone sözleşmesinin feshedilmediği, bu yerin tapu maliklerine devredildiği ve fiili kulanım yapanların isimleri bildirilerek bu kişilere davanın ihbarı talep edilmiş, davanın ihbarı talebi hakkında mahkemece karar verilerek 2 kişinin davaya dahil edildiği anlaşılmıştır. Davalı abone olmakla birlikte kullanılan su tüketiminden aboneliği iptal ettirmediği sürece fiili kullanıcı ile birlikte sorumludur. Ancak çok uzun süredir tahsil edilmeyen su faturaları yönünden su kululanımının davacı tarafça engellenmemesi de davacının müterafik kusurunun varlığını belirtir. Müterafik kusur olduğunda asıl borç değil gecikme zammı yada işlemiş faiz tutarından müterafik kusur indirimi yapılması gerekir. Davalı fatura bedeline ilişkin asıl borçtan fiili kullanıcı ile sorumludur. Bilirkişi raporunda 6270,01 TL asıl alacağa 343,01 çevre temizlik vergisi ve 383,80 TL bu vergi cezası eklenerek 2.308,28 TL gecikme cezası hesaplandığı belirtilmiş, takipte 6.848,63 TL asıl alacak 2.214,26 TL gecikme cezası talep edilmiştir. Özde davalının borca ve faizlere itirazı söz konusu ise de, asıl olarak bu su kullanımı kendisinin yapmadığı, dava konusu yerin tapu maliklerine tapudan devredildiği ve bu kullanımdan fiiili kullanıcıların sorumlu olduğu esasına dayanan bir itiraz ve cevap bildirmiştir. Alınan kök ve ek raporda davacının müterafik kusur oranının takip miktarından düşümü yapılmamıştır. Bu nedenle, öncelikle 2 fatura dönemini de aşar şekilde davacının çok uzun yıllar su kullanımını kesmediği,zararın artmasına sebebiyet verdiği gözetilerek olayın oluş şekli açısından taktiren davacının %30 müterafik kusurlu olduğu öngörülerek ,ilgili yönetmelik gereği talep edilen 2.214,26 TL gecikme cezası üzerinden %30 indirim yapılarak resen 1.550,00 TL gecikme cezası ile takibe konu asıl alacak miktarı 6.848,63 TL.dan davalının sorumlu olduğu belirlenmiştir. Davalının istinaf talebi bu yönüyle kısmen yerinde görülmüştür. Davacının icra inkar tazminatına yönelik istinaf itirazlarına gelince; İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Somut olayda itirazın iptaline dair işbu davada, davacı yönünden %30 müterafik kusur oranı gereği gecikme zammmından resen indirim yapılmakla,alacağın bu durumda likit olmadığı anlaşıldığından,davacı yararına icra inkar tazminatı koşullarının oluşmadığı açıktır.Davacı tarafın buna dair katılma yoluyla istinaf talebinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle, davacının katılma yoluyla istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince reddine, davalının istinaf başvurusunun ise kısmen kabulü ile HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince karar düzeltilerek yeniden esas hakkında; "Davanın kısmen kabulü ile, İst. And. ... İcra Müd. ... Esas sayılı icra dosyasındaki takibin takip dosyasında davalının itirazının iptali ile takibin asıl alacak 6.848,63 TL ve 1.550,00 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 8.398,63 TL.üzerinden takipteki gibi devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, davacının icra inkar tazminatı isteminin koşulları oluşmadığından reddine" kısmı eklenerek, esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; A-Davacının katılma yoluyla istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince reddine, B-Davalı istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince karar düzeltilerek yeniden esas hakkında; 1-Davanın kısmen kabulü ile, İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyasındaki takip dosyasında davalının itirazının iptali ile takibin asıl alacak 6.848,63 TL ve 1.550,00 TL gecikme zammı olmak üzere, bu miktarlar üzerinden takipteki gibi devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, 2- Davacının icra inkar tazminatı isteminin koşulları oluşmadığından reddine, 3-Harçlar Yasası gereğince alınması gereken 573,71 TL harcın davalı taraftan tahsili ile Hazineye gelir kaydına, 4-Davacı tarafça sarf edilmiş 700,00 TL bilirkişi ücreti, 455,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 1.155,00 TL'nin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, 5-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettiğinden AAÜT uyarınca 1.980,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, 6- Taraflarca dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde talep halinde yatırana iadesine, İstinaf incelemesi ile ilgili olarak; Davacıdan Harçlar Yasası gereğince alınması gerekli 54,40 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 35,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 18,50 TL'nin davacıdan alınarak Hazineye irat kaydına, Davalıdan peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene davalıya isteği halinde iadesine, Davalının istinaf sebebiyle yapmış olduğu 66,25 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, Davacının istinaf yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edenlere ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 10/06/2020