T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2024/27
KARAR NO: 2024/462
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 07/03/2023
NUMARASI: 2022/244 E - 2023/160 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 13/02/2024
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili dava dilekçesinde; Müvekkili şirketin ... Genel Müdürlüğü'ne başvuruda bulunarak 02.12.2015 tarihinde ... sözleşme numarası ile abone olduğunu, abonelik kurulurken doğal gaz ölçüm sayacının değiştirilmediğini ve bu sayaç üzerinden devam edildiğini, müvekkili şirketin kullan- dığı sayaç iş yerine yaklaşık 150 metre bir mesafede bina dışında bulunduğundan , sayaç güvenliğinin müvekkili şirketçe sağlanamayacağını, davacının aboneliğinden sonra, bir süre doğal gaz borcunu ödeyemediğini,bu nedenle ... yetkilileri tarafından doğal gazın kesildiğini, daha sonra davacının davalı tarafa olan borcun 23.02.2017 tarihinde ödendiğini ve aynı tarihte ... yetkililerince sayaç üzerinde gerekli kontroller yapılarak kesilen doğal gazın tekrar açıldığını, bu kontrol sonucunda müvekkil şirket tarafından kaçak gaz kullanıldığından bahisle 220.420,00 TL tutarında kaçak kullanım faturası tahakkuk edildiğini, müvekkilinin ölçüm sayacına her hangi bir şekilde müdahale etmediğini ve kaçak gaz kullanmadığını, doğal gaz ölçüm sayacının açma - kapama işleminin ... yetkilileri tarafından 23.02.2017 tarihinde, kaçak tespitinin ise 30.03.2017 tarihinde yapıldığını, açma - kapama işlemi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasında 35 gün gibi bir süre bulunduğunu, tahakkuk ettirilen faturanın çok fahiş miktarda,haksız ve dayanaksız olduğunu, itiraz edildiğinde davalı tarafından yapılan hesaplarda bir hata olmadığı gerekçesi ile müvekkilinin itirazının reddedildiğini beyanla,Davacının ,davalı tarafından 29.05.2017 tarihinde tahakkuk ettirilen ... numaralı 220.420,00 TL tutarındaki fatura nedeniyle borcunun bulunmadığının tespitini, söz konusu fatura borcundan dolayı müvekkilinin doğal gazının kesilmesinin telafisi zor veya imkansız zararlar doğuracak olması sebebiyle yargılama bitene kadar gazın kesilmesinin tedbiren durdurulmasını, yargı- lama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; 30.03.2017 tarihli kontrolde davacının kullandığı tesisatta takılı olan ... marka ... tipi ... numaralı sayacın "numaratör mühürlerinin değiş- tirildiği" nin tespit edildiğini, bu tespitin ... görevlisi personellerce tutanak altına alındığını, tuta- nakta sayaç göstergesinin 163.866 olarak tespit edildiğini, bu tutanakla aynı zamanda sayaç mühür- lerinin değiştirildiği tespit edildiğinden geriye dönük olarak yapılan incelemede; sayaç endeksinin 28.01.2017 tarihli okumada 156.111 m3 iken aynı sayaçta daha sonra yapılan 14.02.2017 tarihli gaz kesme aşamasında sayaç endeksinin 155.759 m3 olduğunu, kullanımdan dolayı ileri gitmesi gereken göstergenin aksine geriye gittiğini, tesisatta endeksin geriye alınması suretiyle kaçak gaz kullanıldı- ğını, sayacın saha tespitinde çekilen fotoğraflar incelendiğinde; 23.05.2015 tarihinde tesisatta takılı olan ... marka ... tipi ... numaralı sayacın çekilen fotoğraflarında sayaçtaki bakanlık mührünün mat, telinin paslı ve vidasının boyalı olduğunu, ancak 30.03.2017 tarihli fotoğraflarda sa- yaçtaki bakanlık mührünün parlak (yeni), telinin parlak (yeni) ve vidanın boyasının kazındığını ve vidanın girdiği kısmın tahrip olduğunun görüldüğünü, davacı ile yapılan sözleşme ve ekleri ile diğer bilgi ve belgelerin davacının iddialarının aksini gösterdiğini, davacı vekili tarafından tedbir talebinde bulunulmasının hukuki olmadığını, esasen zarara uğrayanın ... olduğunu, hukuken davacının değil müvekkilinin korunması gerektiğini beyanla; davanın reddini, davacının kötü niyet tazminatı ile mahkumiyetini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini istemiştir. 1-İlk Derece Mahkemesi 2017/868 E., 2021/189 K. Nolu 02.03.2021 tarihli ilamı ile; "DAVANIN KISMEN KABULÜ ile davalı tarafından tahakkuk ettirilen 29.05.2017 tarih ve ... numaralı faturadan dolayı, davacının, davalıya 20.507,07 TL borçlu olduğunun tespitine, dava- cının fazlaya ilişkin talebinin reddine" karar verilmiştir. 2- Davacı ve davalının istinaf başvurusu üzerine dairemizce yapılan inceleme sonucu 2021/1397 E., 2022/905 K. Nolu 29.03.2022 tarihli ilamda ; 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 27-28. maddelerine göre; harca tabi davalarda, her dava açı- lırken, davacıdan başvurma harcı ve nispi harca tabi davalarda nispi karar ve ilam harcının dörtte biri, maktu harca tabi davalarda ise maktu harç peşin olarak alınır. Dava açılırken, harcın eksik alınmış olması halinde mahkemece davaya devam oluna- bilmesi için harcın Harçlar Kanunu'nun 30 ve 32. maddeleri uyarınca tamamlanması yoluna gidilir ve davacıya eksik harcı yatırması için süre verilir. Şayet verilen süreye rağmen eksik harç ikmal edilmez ise dosya işlemden kal- dırılır ve HMK'nun 150.maddesi uyarınca süresinde tamamlanarak yenilenmez ise davanın açılmamış sayılmasına karar verilir. HMK'nın 120. maddesinde de davacının yargılama harçlarını, dava açarken mahkeme vez- nesine yatırmak zorunda olduğu düzenlenmiştir. Bu sebeple, karar ve ilam harcının peşin olarak yatırılması gereken miktarı ile maktu başvuru harcı ödenmedikçe, davaya devam edilmesi olanağı bulunmamaktadır." (İstanbul BAM 3 HD 2017/1635 E 2018/261 K ) Buna göre, mahkemece davacıya hüküm altına alınmasını istediği 220.420,00 TL dava değerine göre tahsili gereken 3.764,22 TL nispi harçtan peşin alınan 31,40 TL harcın mahsubu sonucu bakiye 3.732,82 TL eksik harcı yatırması hususunda kesin süre verilip ihtarat yapılması ve sonucuna göre hüküm tesisi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur." denilerek; Davacı ve davalının istinaf başvurusunun kabulüne, kararın HMK 353/1-a-4 maddesi uyarınca kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmiştir. 3- Kaldırma kararımız sonrasında, İlk Derece Mahkemesi'nce eksik nispi harç tahsil edilmiş,bilahare 2022/244 E., 2023/ 160 K. Nolu 07.03.2023 tarihli ilam ile ;"Davalı tara- fından tahakkuk ettirilen 29.05.2017 tarih ve ... numaralı 220.420,00 TL’lik faturadan dolayı, davacının, davalıya 185.671,90-TL borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebinin reddine" karar verilmiştir. 4- Hüküm davalı tarafından istinaf edilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; Davacı taraf doğalgaz abonesi olup, ... numaralı (eski tesisat no ...) tesisatta 02.12.2015 tarihinde imzaladığı Doğalgaz Abonelik Sözleşmesi ile doğalgaz kullan- dığını, ... tarafından ... numaralı (eski tesisat no ...) tesisatta yapılan 30.03.2017 tarihli kontrolde, davacının kullandığı tesisatta takılı olan ... marka ... tipi ... numaralı sayacın “Numaratör Mühürlerinin Değiştirildiği” tespit edilmekle, iş bu durumun ... görevlisi personeller tarafından düzenlenen 30.03.2017 tarihli Saha Kontrol ve Tespit Tutanağı ile kayıt altına alındığını, söz konusu bu tutanakta sayaç göstergesinin 163.866 olduğu, aynı zamanda sayaç mühürlerinin değiştirildiği tespit edildiğinden sayaçta geriye dönük olarak inceleme yapıldığını, inceleme sonucu ;sayaç endeksi 28.01.2017 tarihli okumada 156.111 m3 iken, aynı sayaçta 14.02. 2017 tarihinde yapılan gaz kesme aşamasında 155.759 m3 olarak okunduğunun görüldüğünü, 28.01. 2017 tarihinde 156.111 m3 tespit edilen sayaç göstergesinin kullanıma bağlı olarak daha sonraki tarihte ileri gitmesi gerekirken, bunun aksine 14.02.2017 tarihinde endeksin 155.759 m3 olduğunu ve geriye gittiğini, bu tesisatta endeksin geri alınması suretiyle kaçak gaz kullanıldığının tespit edildiğini, söz konusu tesisattaki sayaca müdahalenin daha önce 23.03.2015 tarihinde çekilen tesisatta takılı ... marka ... tipi ... numaralı sayacın fotoğrafları ile 30.03.2017 tarihinde yine tesisatta takılı ... marka ... tipi ... numaralı sayacın saha tespitinde çekilen fotoğrafları incelendiğinde daha net görüldüğünü, zaten davacının sayaca müdahale ederek kaçak doğal gaz kullandığı konusunda her hangi bir tereddüt bulunmadığını, bu hususun 31.05.2019 tarihli bilirkişi raporunun “Sonuç” bölümünde “bu nedenle sayaca dışarıdan müdahale edildiği tespit edilmiştir” denilmek suretiyle açık olarak ifade edildiğini, “Kaçak veya Usulsüz Doğal Gaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar” tebliğine göre; kaçak kullanım tüketim hesabının bir (1) yılı aşamayacağı ve kaçak olarak kullanılan gaz miktarının Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42. Maddesi (a) ve (b) bentlerine göre hesaplanacağı ve müşteri ile imzalanan Doğalgaz Kullanım Sözleşmesinin 4. Maddesinde de Kaçak ve/veya usulsüz Doğalgaz kullanımının tespiti halinde, tespit edilen kaçak doğal gaz kullanım bedelinin %200’üne, tekerrürü halinde %300’üne kadar ceza uygulanabileceğinin açıkça belirtildiğini, Somut olayda , davacının söz konusu tesisata takılı olan sayaca müdahale ederek saya- cın doğru tüketim kaydetmesini engellemek suretiyle kaçak doğal gaz kullandığının sabit olduğunu , ...’ın tabi olduğu EPDK mevzuatı, Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönet- meliğinin Sayacın Ölçüm Yapmaması veya Yanlış Ölçüm Yapması Başlıklı 42/a maddesi gereği kaçak doğalgaz kullanım hesabına esas olmak üzere ve tebliğe göre yeni takılan sayaç tüketimleri baz alınarak tüketimin tespit edildiğini, kıyas hesabının da sayaç değişim sonrası tüketimlerinin günlük ortalaması baz alınarak ve dönem içerisindeki tüketimleri düşülerek yapıldığını, ayrıca davacının imzalamış olduğu sözleşmenin 4. Maddesine göre %200 ceza uygulanarak müşteriye 220.420,00.-TL bedelli fatura tahakkuk edildiğini, yapılan işlemlerde EPDK Mevzuatına aykırılık bulunmadığını, Mahkemece aldırılan 31.05.2019 tarihli ilk bilirkişi heyeti raporunda, bilirkişilerin davacının sayaca müdahalesini kaçak doğal gaz kullanımı olarak nitelendirdikten sonra, mevzuata göre davacının sayaca müdahalesinin ne zaman başladığının tespit edilmesi hususunda iki farklı tarihi esas alarak iki farklı hesap yaptıklarını, a.)Bu değerlendirmelerden ilkinde mevzuat kapsamında 14.02.2017 tarihinin endeks değerinin geri alma işleminin başlangıcı kabul edilerek sayaca müdahale işleminin tutanakla tespit edildiği 30.03.2017 tarihine kadar olan 45 günlük sürenin kaçak kullanım süresi olarak belirlenmesi durumunda; kıyas hesap tablosuna göre 6.862,50 m3 kaçak kullanım hesaplanacağı, bunun da biri fiyat TL karşılığının 8.544,61.TL olduğu, mevzuata göre kaçak kullanım cezasının 8.544,61.TLx %200=17.089,22 TL ilave edilmek suretiyle hesaplandığında (8.544,61+ 17.089,22=25.633,83) (kaçak kullanım cezası dahil) 25.633,83.-TL kaçak kullanım faturası hesaplanması gerektiği; b.)İkinci değerlendirmede mevzuata gereği md.2 kapsamında sayaca müdahalenin tespit edildiği 30.03.2017 tarihinden geriye işleyerek yine mevzuat gereği en fazla 1 yıl süre ile kıyas hesabı yapılarak tüketim bedelinin tahakkuk ettirilebileceğine (ki müvekkili ...’ın da doğru olarak mevzuat gereği bu şekilde hesaplama yaptığını), 30.03.2016-30.03.2017 tarihleri arası 365 günlük sürenin kaçak kullanım süresi olarak belirlenmesi durumunda kıyas hesap tablosuna göre 55.662,50 m3 kaçak kullanım hesaplanacağı, bunun da birim fiyat TL karşılığının 69.306,31.TL olduğu, mevzuata göre kaçak kullanım cezasının 69.306,31 x %200=138.612,62.-TL ilave edilmek sure- tiyle hesaplandığında (69.306,31+138.612,62=207.918,93)(kaçak kullanım cezası dahil) 207.918,93 TL kaçak kullanım faturası hesaplanması gerektiğini ve toplamda dava konusu fatura tutarının 220.420,00.-TL olduğu görüş ve kanaatine vardıklarını belirterek takdiri mahkemeye bıraktıklarını, Davacının dilekçesinin 2.ve 3. Maddelerinde “…02.12.2015 tarihinde sözleşme yaparak gaz kullanmaya başladığını, bir süre doğal gaz borcunu ödememeleri üzerine doğal gazın ... tarafından kesildiğini (ki bu tarih 14.02.2017 olup, bu tarihte borçtan dolayı gaz kesme işlemidir), borcun 23.02.2017 tarihinde ödendiğini, ödeme sonrası aynı tarihte(23.03.2017) sayacın ... tarafından tekrar açıldığını, ... yetkililerince 30.03.2017 tarihinde yapılan kontrolde şirkete kaçak gaz kullanıldığından bahisle 220.420,00.-TL kaçak kullanım faturası tahakkuk ettirildiğini…” beyan etmiş olup, bu beyandan da anlaşı- lacağı üzere 14.02.2017 yapılan işlemin borçtan dolayı gaz kesme işlemi olduğunu, ...'ın sayaç okuma, gaz kesme ve açma işlemlerini ihale ile müteahhit firmalara yaptırdığını, gaz kesme işleminin kesme vanası kapatılmak suretiyle vana üzerine aparat takılarak yapılmakta ve bu esnada sayaç üzerindeki gösterge almak dışında her hangi bir işlem yapılmadığını, alınan göstergelerin daha sonra ilgili birimce değerlendirildiğini ve daha önceki göstergelerle birlikte bir değerlendirmeye tabi tutularak işlemler yapıldığını, İlk bilirkişi raporunun ibrazından sonra rapora ilişkin beyan ve itirazlarının sunuldu- ğunu, 03.07.2019 tarihli celsede mahkemece bir yandan “itirazların dikkate alınması" istenirken diğer yandan “23.02.2017 ile 30.03.2017 tarihleri arası için kıyas hesabı yapılması" hususunda bilirkişi heyetinin görev sınırının belirtildiğini, ara karara itirazlarını içerir 10.07.2019 tarihli dilekçelerinin de dikkate alınmadığını, Yerel Mahkemenin dosyaya yaptıkları bu itirazları ancak , istinaf incelemesi sonucu kararın kaldırılması ve dosyanın mahkemeye iadesinden sonra dikkate aldığını, ancak bu defa da 28.01.2017 tarihi ile 30.03.2017 tarihleri arasında 61 gün üzerinden tüketim hesabı yapılmasının talep edildiğini, 28.01.2017 tarihinin davacının kullandığı sayacın rutin terminle “sayaç okuma” işle- minin yapıldığı tarih, 14.02.2017 tarihinin ise borçtan dolayı gazı kesilen davacının ödeme yapması üzerine doğal gazın açılma tarihi olduğunu , bu tarihte sadece gaz açma işlemi yapıldığını, sayaç kon- trolü yapılmadığını , mahkemenin bu tarihi hatalı yorumladığını, Mahkeme son kararında; tüketim hesabını ilk kararına mesnet aldığı 23.02.2017- 30.03. 2017 arasındaki 36 gün üzerinden değil, 28.01.2017 tarihi ile 30.03.2017 tarihleri arasında 61 gün üzerinden yaptığını ve davacının kaçak ceza bedeli dahil(11.582,70 +23165,40= 34.748,10) 34.748,10 TL faturadan sorumlu olduğunu hesapladığını, neticede hatalı olarak verdiği kararla davacının ...’a 185.671,90 TL borçlu olmadığının tespitine karar verdiğini,ancak bu tespitin mevzuata aykırı ve hatalı olduğunu, Müvekkili tarafından yapılan tespit, tahakkuk ve faturalamada bir hata olmadığını, davanın kötü niyetle açıldığını beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;Dava, kaçak doğalgaz kullanımından kaynaklanan faturaya dayalı menfi tespit talebine ilişkindir. Konu ile ilgili Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından hazırlanan ve 03/11/ 2002 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin 52 . maddesinde; “Dağıtım sistemine veya sayaca ya da tesisata müdahale edilerek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, tüketimin eksik veya hatalı ölçülerek ya da hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde tüke- tilmesi,” "kaçak doğal gaz kullanımı" olarak tanımlanmıştır. 06/08/2004 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “Kaçak veya Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar"ın; 2.maddesinde; "kaçak olarak doğal gaz kullanma süresi ,kontrol, mühürleme, sayaç açma- kapama, sayaç değiştirme,sayaç sökme-takma, doğalgaz kullanım sözleşmesi imzalanması , varsa daha önce kaçak doğalgaz kullanıldığına ilişkin tutanak ve hatlara bağlantı yapılması işlemlerinden en son yapılanın işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir. Bu süre bir yılı aşamaz" 3. maddesinde; “Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim miktarı, Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42 . maddesi (a) ve (b) bentleri hükümlerine göre hesaplanır.”, 4. Maddesinde; “Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim bedeli; kaçak doğal gaz kullanım miktarı ve faturalandırmanın yapıldığı tarihteki cari perakende satış fiyatı esas alınarak hesaplanır. Dağıtım şirketi, müşterilerle yapacağı anlaşma ve sözleşmelerde kaçak doğal gaz kullanım miktarının % 200’üne kadar, tekerrürü halinde ise % 300’üne kadar "kaçak doğal gaz kullanım bedeli" uygulanabileceğine ilişkin hükümlere yer verebilir.”, Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin 42. maddesinin ilgili (b) bendinde ise; “...son iki yılın aynı çeyrek dönemlerine rastlayan doğal gaz kullanım miktarlarının ortalaması esas alınır. Bu ortalama, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşteriler emsal alınmak suretiyle hesaplanan aynı dönemdeki tüketimlerin ortalaması ile kıyaslanır. Müşterinin tüketim ortalamasının; emsal alınan müşterilerin ortalamasından fazla olması halinde, emsal alınan müşterilerin tüketim ortalaması, az olması halinde ise, müşterinin kendi tüketim ortalaması esas alınarak sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı dönem tüketimleri hesaplanır ve tahakkuk ettirilir. Müşteriye ilişkin geçmiş yıla ait veri olmaması durumunda, hesaplamalar, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşterilere ilişkin veriler dikkate alınarak yapılır.”şeklinde düzenleme yapılmıştır. Dosya içeriğine göre Taraflar arasında, davalının işyerinin ihtiyacı için 02.12.2015 tarihinde Doğalgaz Abonelik Sözleşmesi imzalandığı, Davacı .... Şti. ile davalı ... arasında 02.12.2015 tarihinde doğal gaz abonelik sözleşmesi akdedildiği, sözleşme üzerine doğal gaz kullanımına başlayan davacının bir süre sonra tüketimden kaynaklanan borcunu ödememesi nedeniyle doğalgazının kesil- diği ve 23.02.2017 tarihinde borcun ödenmesini takiben yeniden doğal gaz verildiği anlaşılmaktadır. Söz konusu tesisatta, 30.03.2017 tarihinde ... tarafından gerçekleştirilen kontrol- lerde ... ve ... sicil numaralı personel tarafından "... nolu tesisatta bulunan ... tipi ... nolu doğal gaz sayacının numaratör mühürlerinin değiştirildiği" tespit edilmekle buna ilişkin Saha Kontrol ve Tespit Tutanağı düzenlendiği, tutanağın bahsedilen personel tarafından imzalan- dığını, işletme yetkilisinin imzasının bulunmadığı , ayrıca sayacın son okuma değerinin 163866 olarak ölçüldüğü, sayaç üzerinde değiştirilen mühürlerin fotoğraflandığı, sayacın 23.03.2015 tari- hindeki fotoğrafları ile karşılaştırmasının yapıldığı anlaşılmıştır. Davacı firmanın sayacı "mühüre müdahale " gerekçesi ile 26.04.2017 tarihinde değişti- rilmiş olup buna ilişkin tutanak ...-... sicil numaralı ... personeli ve firma yetkilisi Emre İlan tarafından imza altına alınmıştır. Sayaç değişimi sırasında sökülen sayacın göstergesi ... olarak tespit edilmiştir. Davalı tarafça geriye dönük olarak yapılan inceleme sonucu;28.01.2017 tarihli oku- mada sayaç endeksi 156.111 m3 iken aynı sayaçta 14.02.2017 tarihli gaz kesme aşamasında okunan sayaç endeksinin 155.759 m3 olduğu,yani göstergenin geriye gittiğinin tespit edildiği , sayaca müda- hale ile endeksin geriye alındığı anlaşılmıştır. Sonrasında kıyas hesabına göre kaçak kullanım nedeniyle 55.669 endeks değerini kapsayan 220.420,00 TL fatura düzenlenmiştir. Davacı eldeki dava ile bu faturaya itiraz etmekte ve borçlu olmadığını iddia etmektedir. Davalı mühre müdahale edildiğini ispat noktasında bir kısım fotoğrafları delil olarak sunmuştur. Dosya kapsamına göre, sayacın ilk kontrolü 28.01.2017 tarihinde yapılmış olup bu tarihte çekilen mühür fotoğraflarının 14.02.2017 tarihinde çekilen fotoğraflardan farklı olduğu, sayaca dışarından müdahale edildiği açıkça görülmektedir. Netice itibariyle davacının söz konusu tesisatta sayaca müdahale ve endeks değerini geri almak suretiyle kaçak doğalgaz kullandığı sabittir. b.)Kaçak kullanım süresi ile ilgili olarak; Davalı ... dava konusu faturanın tahakkukunda 26.04.2016- 25.04.2017 tarihleri arasındaki bir yıllık dönemi esas alarak kıyas hesabı yapmıştır.İlk derece mahkemesince konuyla ilgili olarak bilirkişi kurulundan ;1-Kaldırma kararımız öncesinde alınan 31.05.2019 tarihli ilk (kök) raporda ;Sayaca müdahalenin ve endeks değerinin geriye alındığının tespit edilebileceği ilk tarihin gaz kesme işleminin yapıldığı 14.02.2017 tarihi olduğu, fakat 14.02.2017 tarihinden sonra 23.02.2017 tarihinde borcun ödenmesine müteakip sayacın kullanıma açıldığı ve bu tarihlerden 30.03.2017 tarihine kaçak kullanım ile ilgili bir işlem yapılmadığı, 30.03.2017 tarihinde Saha Kontrol Tutanağı ile sayaç mühürlerinin değiştiril- diğinin tespit edildiği, 26.04.2017 tarihinde ise sayacın değiştirildiği, Mahkeme tarafından EPDK tarafından yayınlanan 24.04.2004 tarihli Kaçak veya Usulsüz Doğal Gaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar Madde 2 kapsamında 14.02.2017 tarihli kon- trol neticesinde anlaşılabilecek olan endeks değerinin geri alma işlemin en son kontrol tarihi olarak değerlen- dirilmesi durumunda ;sayaca müdahale işleminin tutanakla tespit edildiği 30.03.2017 tarihine kadar olan sürenin kaçak kullanım belirlenmesi gerektiği,(14.02.2017-30.03.2017 tarihleri arasında kıyas hesap tablosuna göre (45 gün x271= 12.195) - (45gün x118,50= 5.332,50) = (12,195-5.332,50=6.862,50) 6.862,50 m3 kaçak kullanım olduğu hesaplanmıştır. Bunun da dava konusu olan faturadaki birim fiyatına göre TL olarak değe- rinin (6.862,50 x1,2451167=8.544,61) 8.544,61 TL olduğu, faturada kaçak kullanım cezasının % 200 olarak uygulanmış olduğu, kaçak kullanım cezası 8.544,61 x % 200= 17.089,22 TL ilave edilerek hesaplandığında (8.544,61 + 17.089,22 = 25.633,83) 25.633,83 TL kaçak kullanım cezası dahil olarak hesaplandığı,14.02.2017 tarihinin son kontrol tarihi olarak değerlendirilmemesi durumunda; yine madde 2 kapsamında 30.03.2017 tarihinden geriye işleyerek en fazla 1 yıl süre ile kıyas hesabı yapılarak tüketim bedelinin tahakkuk ettirilebileceği, (30.03.2016-30.03.2017 tarihleri arası (365gün x 271=98.915)- (365 günx 118,50= 43.252,50)X(98,915-43.252,50 =55.662,50) 55.662,50 m3 kaçak kullanım olduğu hesap lanmıştır. ) Bunun da dava konusu olan faturadaki birim fiyatına göre TL olarak değerinin (55.662,50 x 1.2451167 =69.306,31) 69.306,31 TL olduğu, faturada kaçak kullanım cezasının % 200 olarak uygulandığı, kaçak kullanım cezasının 69.306,31 x % 200=138.612,62 TL ilave edilerek hesaplandığında (69.306,31 + 138.612,62 =207.918,93) 207.918,93 TL kaçak kullanım cezası dahil olarak hesaplandığı, dava konusu fatura toplamı tutarının 220.420,00 TL olduğu görüş ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir. 2- 06.12.2019 tarihli ek raporda; Sayaca müdahalenin ve endeks değerinin geriye alındığının tespit edilebileceği ilk tarihin gaz kesme işleminin yapıldığı 14.02.2017 tarihi olduğu, fakat 14.02.2017 tarihinden sonra 23.02.2017 tarihinde borcun ödenmesine müteakip sayacın kullanıma açıldığı bu tarihlerden 30.03.2017 tarihine kaçak kullanım ile ilgili bir işlem yapılmadığı, 30.03.2017 tarihinde saha kontrol tutanağı ile sayaç mühürlerinin değiştirildiğinin tespit edildiği, 26.04.2017 tarihinde ise sayacın değiştirildiği, Mahkeme tarafından EPDK tarafından yayınlanan 24.04.2004 tarihli Kaçak veya Usulsüz Doğal Gaz Kullarımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar Madde 2 kapsamında 23.02.2017 tarihinde borcun ödenmesine müteakip sayacın kullanıma açıldığı en son kontrol tarihi olarak değerlendirilmesi duru- munda sayaca müdahale işleminin tutanakla tespit edildiği 30.03.2017 tarihine kadar olan sürenin kaçak kullanım belirlenmesinin gerektiği,(23.02.2017-30.03.2017 tarihleri arasında kıyas hesap tablosuna göre (36 gün x 271=9.756,00)- (36günx 118,50 =4.266,00) = (9.756-4.266,00= 5.490) 5.490 m3 kaçak kullanım olduğu hesaplanmıştır.Bunun da dava konusu olan faturadaki birim fiyatına göre TL olarak değerinin (5.490 x 1,2451167 =6.835,69) 6.835,69 TL olduğu, kaçak kullanım cezasının % 200 olarak faturada uygulanmış olduğu, kaçak kullanım cezasının 6.835,69 x % 200 =13.671,38 TL ilave edilerek hesaplandığında (6.835,69 + 13.671,38= 20.507,07) 20.507,07 TL kaçak kullanım cezası dahil olarak hesaplandığı " belirtilmiştir. 3-Mahkeme kaldırılan ilk kararında 06.12.2019 tarihli bilirkişi raporundaki görüşü benimseyerek davacının söz konusu kaçak kullanım nedeniyle ödemesi gereken tutarın 20.507,07 TL olduğu sonucuna varmış iken , kaldırma kararımız sonrasında dosyayı yeniden aynı bilirkişi heyetine tevdi etmiş, bu kez sayacın ilk kontrolünün yapıldığı 28/01/2017 tari- hinden 30.03.2017 tarihine kadar olan (61 günlük) süre baz alınmak suretiyle hesaplama ya- pılmasını istemiştir. Bilirkişi kurulu 19.01.2023 tarihli (2.) ek raporunda bu kez; " Mahkemenin verdiği görev doğrultusunda EPDK tarafından yayınlanan 24/04/2004 tarihli Kaçak veya Usulsüz Doğal Gaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar Madde 2 kapsamında sayaca ilk kontrolün 28.01.2017 tarihinde gerçekleştiği, sayaca müdahale işleminin tutanakla tespit edildiği 30.03.2017 tarihine kadar olan sürenin kaçak kullanım süresi olarak belirlendiği, (28.01.2017-30.03.2017 tarihleri arasında kıyas hesap tablosuna göre(61 gün x 271= 16.531)- (61 günx 118,50=7.228,50)=(16.531- 7.228,50=9.302,50) 9.302,50 m3 kaçak kullanım olduğu hesaplandığı, Bunun da dava konusu olan faturadaki birim fiyatına göre TL olarak değerinin (9.302,50 x 1,2451167=11.582,70) 11.582,70 TL olduğu, kaçak kullanım cezası % 200 olarak faturada uygulandığı, kaçak kullanım cezasının 15.271,36 x % 200 023.165,40 TL ilave edilerek hesaplandığında (11.582,70 + 23.165,40 = 34.748,10) 34.748,10 TL kaçak kullanım cezası dahil olarak hesaplandığı " belirtilmiştir. Özetle davacının borcu; 31.05.2019 tarihli ilk (kök) raporda: a.) Gaz kesme işleminin yapıldığı 14/02/2017 tarihi baz alındığında ; 25.633,83 TL, b.)Davalı tarafça esas alınan (30/03/2016-30/03/2017 tarihleri arası) baz alındığında 207.918,93 TL , (davalının tahakkuku : 220.420,00 TL, 06/12/2019 tarihli ek raporda; Borcun ödenmesini müteakiben sayacın açıldığı 23/02/2017 tarihi baz alındığında ; 20.507,07 TL , 19/01/2023 tarihli 2. ek raporda; sayacın ilk kontrolünün yapıldığı 28.01.2017 tarihi baz alındığında ; 34.748,10 TL olarak tespit edilmiştir. Mahkemece kaldırma kararımız sonrasında tesis edilen yeni kararda sayacın ilk kon- trolünün yapıldığı 28.01.2017 tarih baz alınmış,neticede davacının 34.748,10 TL borçlu olduğu kabul edilmiş ve 185.671,90 TL itibariyle menfi tespit hükmü kurulmuştur. Ancak 06.08.2004 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren “Kaçak veya Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar"ın 2.maddesinde açıkça; "kaçak olarak doğal gaz kullanma süresi, kontrol, mühürleme, sayaç açma- kapama, sayaç değiştirme,sayaç sökme- takma, doğalgaz kullanım sözleşmesi imzalanması , varsa daha önce kaçak doğalgaz kullanıldığına iliş- kin tutanak ve hatlara bağlantı yapılması işlemlerinden en son yapılanın işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir. " denilmiştir. Dava konusu olayda, kaçak tespitinin yapıldığı 30.03.2017 tarihinden önce en son yapılan işlem borcun ödenmesini takiben 23.02.2017 tarihli "sayaç açma " işlemidir. Bu tarih baz alındığında davacının ödemesi gereken borç 20.507,07 TL , borçlu olmadığı kısım ise (220.420,00 TL - 20.507,07 TL=) 199.912,93 TL'dir. İlk derece mahkemesince menfi tespite karar verilen miktar 185.671,90 TL olup istinafa gelen aleyhine kaldırma kararı verilemeyeceği gözetildiğinde hükümde değişikliğe gidilmemiştir. Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda vakıa ve hukuki değer- lendirme noktasında, usul ve esasa aykırılık tespit edilmediğinden, davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 md gereğince reddine karar vermek gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, Alınması gereken 12.683,24-TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 3.171,00-TL harcın mahsubu ile bakiye 9.512,24-TL'nin istinaf eden davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 13/02/2024