T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2024/8
KARAR NO: 2024/353
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 11/07/2023
NUMARASI: 2022/463 E - 2023/631 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 06/02/2024
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkeme- since verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı arasında GSM abonelik sözleş- mesi ile Toplu SMS Taahhütnamesi imzalandığını, davalının 02/10/2013 tarihinden itibaren 24 ay süre içinde 20 milyon SMS göndermeyi taahhüt ettiğini, ayrıca " gönderilen SMS miktarı ile eksik kalan SMS miktarı arasındaki farkın ücretlendirileceği ve davalı tarafından ödeneceği"nin hüküm altına alındığını, bu taahhüde karşılık davalının gönderdiği SMS'lerin indirimli ücret üzerinde 0,022 TL/adet üzerinden ücretlendirildiğini,ancak davalının taahhüt süresince taahhütnamede belirtilen miktarda SMS gönderimi yapmadığını, gönderilen SMS adedi 13.065.579 adet olup kalan 6.934,421 adet SMS taahhüdünün yerine getirilmediğini, bu nedenle müvekkil şirket tarafından taahhütname hükümlerine uygun olarak, 87.973,60 TL bedelli ... fatura numaralı (EK-3) 87.973,60 TL bedelli ... fatura numaralı (EK-4) ve 74.059,80 TL bedelli ... (EK-5) fatu- raların tahakkuk ettirildiğini, faturaların son ödeme tarihinde ödenmemesi üzerine davalı aleyhine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini, davalının faturalara konu hizmeti almadığı yönündeki id- diasının yerinde olmadığını beyanla , fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL'nin davalı şirketten tahsili ile davacıya ödenmesini talep etmiştir. Davacı vekili 22/10/2020 ıslah dilekçesi ile; taleplerini 142.557,26 TL artırarak neticede, 152.557,26 TL'nin faturaların son ödeme tarihinden itibaren işlemiş temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı cevap dilekçesinde; Davaya konu faturaların müvekkile tebliğ edilmediğini, iddia edilen taahhütnamedeki İmzanın müvekkile ait olmadığını, bu nedenle taahhütnamenin müvekkili bağlamayacağını, 23/10/2014 tarihinde 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un yürürlüğe girdiğini ve bu kanun ile önceden izin alınmadan SMS gönderiminin yasaklandığını, söz konusu yasaklama dolayısıyla tacirlerin özel kişilere SMS veya e-mail gönderiminin neredeyse durma noktasına geldiğini, bu kanuna dayalı olarak 15 Temmuz 2015 tarihinde 2917 tarihli Ticari İle- tişim ve Ticari Elektronik İletiler Hakkında Yönetmelik yürürlüğe girdiğini ve bir kez daha izinsiz SMS gönderiminin yasaklandığını, dava dilekçesinde belirtilen SMS taahhüdü yasal zorunluluk nede- niyle yerine getirilemediğinden gönderilemeyen SMS nedeniyle müvekkilinin sorumlu tutulamaya- cağını beyanla davanın reddini savunmuştur. 1-İlk Derece Mahkemesi'nce:"DAVANIN KABULÜ İLE 142.557,26 TL'nin ıslah tarihi olan 22/10/2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz ile birlikte İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla davalıdan alınarak davacıya verilmesine" karar verilmiştir. 2-Davacı ve davalının istinaf başvurusu üzerine dairemizce yapılan inceleme sonucu tesis edilen 2021/2208 E., 2022/ 1805 K. Nolu 14.06.2022 tarihli ilamda; Dava, alacağın tahsili talebine ilişkin olup GSM Abonelik Sözleşmesi ve Kurumsal Toplu SMS Taahhütnamesi'ne dayalıdır. Dosya içeriğine göre;
Taraflar arasında imzalanan 04/10/2013 tarihli "... A.Ş. Kurumsal Tip Abonelik Sözleşmesi" ve bu sözleşmenin eki olan 02/10/2013 tarihli "SMS Gönderim Taahhüdü ve ... Kurumsal Toplu SMS Taahhütnamesi" gereğince , davalının 24 aylık süre boyunca 25.000.000 (yirmibeş milyon) adet SMS gönderimini taahhüt ettiği, 20.000.000 -29.999.999 adet SMS adet bareminde SMS gönderim birim fiyatı 4.5 kr olmasına rağmen davalının bu taahhüdü karşılığında SMS gönderim birim fiyatının 2.2 kr olarak belirlendiği, 19 aylık süre boyunca davalı tarafından 13.065.579 adet SMS gönderiminin gerçekleştiği, taah- hütte yer alan 6.693.421 adet SMS'e ait taahhüdün gerçekleşmediği anlaşılmaktadır. Davacı ..., davalının taahhüdüne rağmen gerçekleşmeyen 6.693.421 adet SMS karşılığı düzenlediği fatura bedelinin ödenmesini talep etmektedir. Davalı ise, 6.693.421 adet SMS taahhüdünün yerine getirilmediğini kabul etmekle birlikte bunun yasal değişiklikler karşısında oluşan zorunluluktan kaynaklandığını, ayrıca hizmet almadığını beyanla gönderilemeyen SMS bedelinden sorumlu tutulamayacağını beyan etmektedir. Eldeki dosyada, davanın yasal dayanağını oluşturan sözleşme 02/10/2013 tarihli ve 24 ay süreli olup davalı 15/07/2015 tarihinde yürürlüğe giren Ticari İletişim ve Ticari Elektronik İletiler Hakkında Yönetmelik ve Elektronik Haberleşme Kanunu uyarınca taahhütnameye konu SMS'lerin gönderilmesinin,paylaşılmasının yasaklandığını ve bu kuralın ihlali halinde yüksek adli para cezaları öngörüldüğünü, söz konusu yasal değişiklik nedeniyle ifa imkansızlığının oluştuğunu ve dava konusu SMS'lerin gönderilemediğini savunmaktadır. Buna göre ,söz konusu yasal değişiklik nedeniyle davalının SMS gönderiminin yasaklandığı tarih baz alınarak davalının dava konusu gönderilmeyen SMS miktarından sorumlu tutulup tutulamayacağı ve sorumlu olacağı miktarın tespiti gerekmektedir. Ancak hükme esas alınan bilirkişi raporunda ve mahkemenin gerekçeli kararında bu yönde yapılmış bir değerlendirme bulunmamaktadır. Taleplerden biri hakkında hüküm kurulmaması ile ilgili olarak; HMK'nın 26. Maddesi hükmüne göre; hakim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başkasına karar veremez. Öğreti ve uygulamada "taleple bağlılık" olarak adlandırılan bu kural, sadece sonuç istem yönünden değil, sonuç istemi oluşturan her bir alacak kaleminin dayanağını oluşturan vakıalar yönünden de uygulanır. HMK'nun "Hükmün Kapsamı" başlıklı 297. maddesinin 2. bendi hükmüne göre ise; hükmün sonuç kısmında,gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin,taleplerden her biri hakkında verilen hü- kümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerekli ve zorunludur. Davacı vekili, dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 10.000,00 TL alacağın tahsilini talep etmiş ,ıslah dilekçesi ile talebini 142.557,26 TL artırarak neticede 152.557,26 TL 'alacağın tahsilini talep etmiş ise de, mahkeme kararında sadece ıslah ile artırılan 142.557,26 TL yönünden hüküm kurulmuş, dava dilekçesinde talep edilen 10.000,00 TL 'lik kısım yönünden hüküm tesis unutulmuştur. (HMK 26 ve 297 md ) Buna göre, yukarıda izah edilen hususlar dikkate alınarak önceki bilirkişiden ek rapor alınması, hasıl olacak sonuç dairesinde davacının tüm talepleri yönünden olumlu /olumsuz bir karar oluşturulması gerekirken yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. Tespit edilen hususlara göre diğer istinaf sebepleri bu aşamada değerlendirilmemiştir." denilerek davacının ve davalının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. 3- Kaldırma kararımız sonrasında İlk Derece Mahkemesi'nce 2022/463 E., 2023/ 631 K.nolu 11.07.2023 tarihli ilam ile; DAVANIN REDDİNE karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; İfa imkânsızlığından bahsedilebilmesi için, borç- lanılan edimin yerine getirilmesinin sonradan ortaya çıkan olaylar nedeniyle ve borçlunun sorumlu olmadığı sebeplerle imkânsızlaşmış olmasının gerektiğini,somut olayda müvekkili şirket tarafından , davalı adına GSM hizmeti karşılığı 04/2015 fatura dönemine kadar fatura tahakkuk ettirildiğini, 01.05. 2015 tarihinde yürürlüğe giren 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkındaki Kanun 6. Maddesi uyarınca elektronik ticari iletilerin alıcılara gönderilmesi için önceden onay alınması gerektiğinin düzenlendiğini, başka bir deyişle bu düzenleme ile ticari ileti gönderilmesinin yasaklanmadığını, yalnızca onay mekanizmasına tabi tutulduğunu, Ayrıca davalının aboneliğinin, davalının belirli bir sayıda SMS gönderme yükümlülüğünü yerine getirmemesi ve sözleşmeye aykırı eylemi nedeniyle Nisan 2015 döneminde (SMS gönderimini yasakladığı belirtilen kanunun yürürlüğe girmesinden önce) müvekkili tarafından iptal edildiğini, dolayısıyla ilgili kanun ve yönetmeliğin yürürlüğe girmesi ile bir ifa imkânsızlığının meydana geleceği kabul edilse bile açıklanan nedenlerle somut olayda imkânsızlık koşullarının mevcut olmadığını, uyuşmazlıkta TBK'nun 138. Maddesinde düzenlenen "aşırı ifa güçlüğü"nden ve sözleşmenin uyarlanmasından bahsedilebileceğini, davalının ise uyarlama talebinin bulunmadığını beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; A- ) 05.11.2014 tarihli 29166 sayılı RG'de yayınlanan ve 01.05.2015 tarihinde yürürlüğe giren Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un "Ticari Elektronik İleti Gönderme Şartı" başlıklı 6.maddesinde;
" (1)Ticari elektronik iletiler,alıcılara ancak önceden onayları alınmak kaydıyla gönderilebilir. Bu onay, yazılı olarak veya her türlü elektronik iletişim araçlarıyla alınabilir. Kendisiyle iletişime geçil- mesi amacıyla alıcının iletişim bilgilerini vermesi hâlinde,temin edilen mal veya hizmetlere ilişkin değişiklik, kullanım ve bakıma yönelik ticari elektronik iletiler için ayrıca onay alınmaz. (2) Esnaf ve tacirlere önceden onay alınmaksızın ticari elektronik iletiler gönderilebilir." denilmiştir. B-) 15.07.2015 tarih 29417 sayılı RG'de yayınlanan ve aynı tarihte yürürlüğe giren Ticari İletişim ve Ticari Elektronik İletiler Hakkında Yönetmelik'in "Ticari Elektronik İletiler ve İYS "başlıklı ikinci bölümünde ise; "Ticari elektronik iletiler ve onay MADDE 5 – (1) Hizmet sağlayıcının, mal ve hizmetlerini tanıtmak, pazarlamak, işletmesini tanıtmak ya da kutlama ve temenni gibi içeriklerle tanınırlığını artırmak amacıyla alıcıların elektronik iletişim adreslerine gönderdiği ticari elektronik iletiler için kendisi tarafından (Ek ibare:RG-4/1/2020-30998)(3) ya da İYS üzerinden önceden onay alınır. Onay, reddetme hakkı kullanılıncaya kadar geçerlidir. (2) (Ek:RG-4/1/2020-30998)(3) Ticari elektronik ileti göndermek isteyen gerçek ve tüzel kişiler İYS’ye kaydolur. (3) (Ek:RG-4/1/2020-30998)(3) İYS üzerinde onayı bulunmayan alıcılara ticari elektronik ileti gönderilemez.
Onay gerektirmeyen durumlar MADDE 6 – (1) Alıcının kendisiyle iletişime geçilmesi amacıyla iletişim bilgilerini vermesi hâlinde, temin edilen mal veya hizmetlere ilişkin değişiklik, kullanım ve bakıma yönelik ticari elektronik iletiler için ayrıca onay alınmaz. (2) Devam eden abonelik, üyelik veya ortaklık durumu ile tahsilat, borç hatırlatma, bilgi güncelleme, satın alma ve teslimat veya benzeri durumlara ilişkin bildirimleri içeren iletiler ile hizmet sağlayıcıya ilgili mevzuatla getirilen bilgi verme yükümlülüğü durumlarında önceden onay alma zorunluluğu aranmaz. Ancak bu tür bildirimlerde herhangi bir mal veya hizmet özendirilemez veya bunların tanıtımı yapılamaz. (3) Tacir veya esnaf olan alıcıların elektronik iletişim adreslerine gönderilen ticari elektronik iletiler için önceden onay alınması zorunlu değildir. Ancak tacir ve esnafların 9 uncu maddede yer alan reddetme hakkını kullanması halinde onayları alınmadan ticari elektronik ileti gönderilemez. (4) Sermaye piyasasına ilişkin mevzuat uyarınca aracılık faaliyetinde bulunan şirketlerce müşterilerine bilgilendirme amaçlı gönderilen ticari elektronik iletiler için onay alınması zorunlu değildir. (5) (Ek:RG-4/1/2020-30998)(3) Birinci, ikinci ve dördüncü fıkralar kapsamında ileti gönderilmesi halinde İYS üzerinden kontrol yapılmaz. (6) (Ek:RG-4/1/2020-30998)(3) Üçüncü fıkra kapsamında ileti gönderilmesinden önce tacir veya esnaf olan alıcıların elektronik iletişim adresleri hizmet sağlayıcı tarafından İYS’ye kaydedilir ve İYS üzerinden alıcıların ret hakkını kullanıp kullanmadığı kontrol edilir.
Onayın alınması MADDE 7 – (1) Onay, yazılı olarak veya her türlü elektronik iletişim aracıyla (Ek ibare: RG- 4/1/2020-30998)(3) ya da İYS üzerinden alınabilir. Onayda, alıcının ticari elektronik ileti gönderilmesini kabul ettiğine dair olumlu irade beyanı, adı ve soyadı ile elektronik iletişim adresi yer alır. İYS üzerinden alınan onaylarda ise olumlu irade beyanı ve elektronik iletişim adresi yer alır. (Ek cümle:RG-4/1/2020-30998)(3) İYS üzerinden alınan onaylarda ise olumlu irade beyanı ve elektronik iletişim adresi yer alır. (2) Fiziki ortamda alınan onayda, onayı verenin imzası aranır. (3) Onayın elektronik ortamda alınması durumunda, onayın alındığı bilgisi, reddetme imkânı da tanınmak suretiyle, alıcının elektronik iletişim adresine (Değişik ibare:RG-4/1/2020-30998)(3) 24 saat içinde iletilir. (Ek cümle:RG-4/1/2020-30998)(3) İYS üzerinden alınan onaylara bu fıkra hükümleri uygulanmaz. (4) Alıcının elektronik iletişim adresine ticari elektronik ileti gönderilerek onay talebinde bulunulamaz. (5) Onay; abonelik, satış ve üyelik sözleşmesi gibi bir sözleşmenin içeriğine dahil edilerek alını- yorsa sözleşmenin sonunda, olumlu irade beyanından veya imzadan önce, ticari elektronik ileti kenar başlığı altında, reddetme imkanı da tanınarak en az on iki punto ile yazılarak alınır. (6) Acentelik, özel yetkili işletme ya da bayilik sözleşmesindeki taraflardan birine verilen onay; bu sözleşmeye konu mal, hizmet veya marka ile sınırlı olarak sözleşmenin diğer tarafı için de verilmiş kabul edilir. (7) Hizmet sağlayıcı aldığı onayı, kendi mal veya hizmetleri ile birlikte olmak kaydıyla pro- mosyon olarak sunulan mal ve hizmetler için de kullanabilir. Ancak bu promosyon ilişkisinin bir sözleşmeye bağlı olma şartı aranır. (8) Onay metninde, olumlu irade beyanı önceden seçilmiş olarak yer alamaz. (9) Hizmet sağlayıcı, alıcıdan ticari elektronik ileti onayı vermesini, sunduğu mal ve hizmetin temini için ön şart olarak ileri süremez. (10) (Değişik:RG-4/1/2020-30998)(3) İYS üzerinden alınmayan onaylarda, onayın alındığına ilişkin ispat yükümlülüğü hizmet sağlayıcıya aittir. (11) (Ek:RG-4/1/2020-30998)(3) İYS üzerinden alınmayan onaylar, hizmet sağlayıcı tarafından üç iş günü içinde İYS’ye kaydedilir. (12) (Ek:RG-4/1/2020-30998)(3) İYS’ye kaydedilmeyen onaylar geçersiz kabul edilir.
Ticari iletişim ve ticari elektronik ileti MADDE 8 – (1) Ticari elektronik ileti içeriğinin, alıcıdan alınan onaya uygun olması gerekir. (2) Ticari elektronik iletinin başlığında veya içeriğinde; tacirler için MERSİS numarası ve ticaret unvanına, esnaflar için adı ve soyadı ile T.C. (Ek ibare:RG-4/1/2020-30998) veya vergi kimlik numa- rasına yer verilir. Hizmet sağlayıcı, bunlara ek olarak marka veya işletme adı gibi kendisini tanıtan diğer bilgilere yer verebilir. (3) Kısa mesaj gibi sınırlı alanlar kullanılarak gönderilen ticari elektronik iletinin içeriğinde; tacirler için MERSİS numarasına, esnaflar için ise adı ve soyadı ile T.C. (Ek ibare:RG-4/1/2020-30998) veya vergi kimlik numarasına yer verilir. Hizmet sağlayıcı, bunlara ek olarak marka veya işletme adı gibi kendisini tanıtan diğer bilgilere yer verebilir. (4) (Ek:RG-4/1/2020-30998)(2) Sesli arama içeriğinde; tacirler için ticaret unvanına, esnaflar için ise adı ve soyadına yer verilir. Hizmet sağlayıcı, bunlara ek olarak marka veya işletme adı gibi kendisini tanıtan diğer bilgilere yer verebilir. (5) Ticari elektronik iletide, elektronik iletişim aracının türüne bağlı olarak hizmet sağlayıcının telefon, faks, kısa mesaj numarası ve elektronik posta adresi gibi erişilebilir durumdaki iletişim bilgilerinden en az birine yer verilir. (6) Ticari elektronik iletinin niteliği içeriğinden açık bir biçimde anlaşılamıyorsa tanıtım, kampanya ve bilgilendirme gibi niteliği belirleyici bir ibareye yer verilir. Bu ibare; kısa mesaj yoluyla gön- derilen iletilerde iletinin başlangıcında, elektronik posta yoluyla gönderilen iletilerde konu bölümünde, sesli aramalarda ise görüşmenin başlangıcında belirtilir. (7) Ticari elektronik iletide indirim ve hediye gibi promosyonlar ile promosyon amaçlı yarışma veya oyunlar olması halinde bu husus iletide açıkça belirtilir. (8) Promosyonların geçerlilik süresi ve alıcının bunlardan faydalanmak için yerine getirmek zorunda olduğu yükümlülüklere ilişkin şartlar, açık ve şüpheye yer vermeyecek şekilde, bu hususlara özgülenmiş bir URL adresi veya müşteri hizmetleri numarası gibi kolay bir şekilde ulaşılabilecek yöntemlerle sunulur.
Reddetme hakkı ve bildirim yöntemi MADDE 9 – (1) Alıcı istediğinde hiçbir gerekçe göstermeksizin ticari elektronik ileti almayı reddedebilir. Alıcının ret bildiriminde bulunması, bildirimin yapıldığı iletişim kanalına ilişkin onayı geçersiz kılar. (2) 7 nci maddenin altıncı fıkrası kapsamında verilen onay için taraflardan birine yapılacak ret bildirimi tarafların tümüne yapılmış sayılır. Ret bildirimini alan taraf, bu hususu diğer tarafa bildirmekle yükümlüdür. (3) (Değişik cümle:RG-4/1/2020-30998)(3) Hizmet sağlayıcı, alıcının ret bildiriminde buluna- bilmesi için kendisi tarafından sağlanan ya da İYS tarafından sunulan müşteri hizmetleri numarası, kısa mesaj numarası veya yalnızca ret bildirimine özgülenmiş bir URL adresi gibi erişilebilir iletişim adresine ticari elektronik iletide yer verir. Ticari elektronik ileti hangi iletişim kanalıyla gönderildiyse ret bildirimi de kolay ve ücretsiz bir şekilde olmak üzere aynı iletişim kanalıyla sağlanır. (4) Ret bildirimi imkânı, gönderilen her ticari elektronik iletide yer alır. (5) Alıcı tarafından reddetme hakkının kullanılmış olması, hizmet sağlayıcının tabi olduğu ilgili mevzuat hükümlerine göre alıcıya gönderilmesi zorunlu olan bildirimlerin yapılmasına engel teşkil etmez. (6) (Ek:RG-4/1/2020-30998)(3) Hizmet sağlayıcı, kendisine iletilen ret bildirimlerini üç iş günü içinde İYS’ye bildirir. (7) (Ek:RG-4/1/2020-30998)(3) Alıcı reddetme hakkını İYS üzerinden de kullanabilir.
Ret bildiriminin uygulanması MADDE 10 – (1) Hizmet sağlayıcı, alıcının ticari elektronik iletiyi almayı reddettiğine ilişkin talebinin kendisine ulaşmasını müteakip üç iş günü içinde alıcıya ticari elektronik ileti göndermeyi durdurur." şeklinde düzenleme yapılmıştır. 6098 sayılı TBK'da ise "ifa imkansızlığı " başlığı altında; 136. Maddede genel olarak; " Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır. Borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlüdür." "Kısmi ifa imkânsızlığı" başlıklı 137.maddede: "Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle kısmen imkânsızlaşırsa borçlu, borcunun sadece imkânsızlaşan kısmından kurtulur. Ancak, bu kısmi ifa imkânsızlığı önceden öngörülseydi taraflarca böyle bir sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, borcun tamamı sona erer. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, bir tarafın borcu kısmen imkânsızlaşır ve alacaklı kısmi ifaya razı olursa, karşı edim de o oranda ifa edilir. Alacaklının böyle bir ifaya razı olmaması veya karşı edimin bölünemeyen nitelikte olması durumunda, tam imkânsızlık hükümleri uygulanır. "Aşırı ifa güçlüğü" başlıklı 138. maddede; " Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır." şeklinde düzenleme yapılmıştır. 1- Davalının sözleşme süresi 02/10/2013 başlangıç tarihli ve 24 ay süreli olup taahhüdü 02/10/2015 tarihinde sona erecektir. Davacı istinaf dilekçesinde" davalının sözleşmesinin taahhüt edilen SMS gönderiminin sağlanmaması ve sözleşmeye aykırılık nedeniyle Nisan 2015 döneminde ilgili kanun ve yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden önce iptal edildiğini" beyan etmektedir.(Davalı tarafın bu hususta itirazı yoktur.) 2-Yukarıda hükümleri aktarılan Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun ve Ticari İletişim ve Ticari Elektronik İletiler Hakkında Yönetmeliklerin yürürlük tarihi itibariyle tacirlerin özel kişilere SMS veya e-mail gönderimi tamamen yasaklanmamış olup alıcının onayına bağlanmıştır. Bu durumun davalı yönünden TBK'nun " ifa imkansızlığı" değil "ifa güçlüğü"ne ilişkin hükümlerinin uygulanmasını gündeme getireceği değerlendirilmiştir. Ancak davalının da ifa güçlüğü nedeniyle sözleşmenin uyarlanmasını istediğine dair bilgi belge bulunmadığından ifa güçlüğü hüküm- lerinin de somut olaya uygulanamayacağı düşünülmektedir. 3- Kaldırma kararı öncesinde bilirkişi kurulundan aldırılan 26.08.2020 tarihli raporda; Davalının 20.000.000 adet SMS taahhüdünün bulunduğu,ancak taahhüt süresi içinde 6.934.421 SMS'e ilişkin taahhüdün gerçekleşmediği, gerçekleşmeyen SMS nedeniyle davalının davacıya 152.557,26 TL borçlu olduğu tespit edilmiştir. Davacı 22.10.2020 tarihli dilekçesi ile davayı ıslah etmiş, dava dilekçesinde 10.000,00 TL olarak belirtilen alacak değerini toplam 142.557,26 TL artırarak neticede 152.557,26 TL alacağın hüküm altına alınmasını istemiştir. Hal böyle iken , ıslah dilekçesi ile davanın "alacağın tahsili" talebine dönüştüğü hususu da gözetilerek ,"DAVANIN KABULÜ" ile belirlenen alacağın hüküm altına alınmasına karar veril- mesi gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda maddi vakıa ve hukuki değerlendirme noktasında usul ve yasaya aykırılık tespit edilmekle,davacının istinaf başvurusunun kabulüne, tespit edilen eksiklik yargılama gerektirmediğinden HMK 353/1-b-2 md gereğince, esasa ilişkin olarak yeniden, aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; A-Davacının istinaf talebinin kabulüyle HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince karar kaldırılarak yeniden esas hakkında; 1-Davanın KABULÜNE, 152.557,26-TL alacağın faturaların son ödeme tarihi olan 30.04.2016tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, 2-Alınması gerekli 10.421,17-TL harçtan peşin alınan +ıslah harcı toplamı 2.605,78-TL harcın mahsubu ile bakiye 7.815,39-TL harcın davalı taraftan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 3-Harç davanın kabul edilen kısmına göre hesaplanıp tahsil edilmesi gerektiğinden davacı tarafça yatırılan 2.605,78-TL harç masrafının davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine, 4-Davacı vekili lehine AAÜT göre hesaplanıp takdir olunan 24.409,16-TL vekalet ücretinin davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine, 5-Davacı tarafça yapılan 41,10-TL ilk masraflar, 1.600,00-TL bilirkişi ücreti, 276,00 TL teb+müz gideri olmak üzere toplam 1.917,10-TL yargılama giderinin davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine, 6-Davacı tarafça yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 7-Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısmı karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,
İstinaf incelemesiyle ilgili olarak; Peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf edene isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, Davacının istinaf sebebiyle yapmış olduğu 170,00-TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 06/02/2024