T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2023/2442
KARAR NO: 2024/185
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 02/03/2022
NUMARASI: 2021/657 E - 2022/188 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 23/01/2024
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının ... abone numarası ile ... Mah. ... Sk. No:...-... adresindeki ticarethanesine müvekkili kurumdan elektrik enerjisi tedarik ettiğini, davalının 10/02/2017 son ödeme tarihli faturalarının bedellerini ödemediğini, ödenmeyen bedellerin tahsili amacıyla davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, davalının itirazının haksız olduğunu, bu nedenle itirazın iptali ile takibin devamını, davalı aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının 10/02/2017 son ödeme tarihli faturayı müvekkiline tebliğ etmeden icra takibi başlattığını, talepleri üzerine mail ile gönderilen borca dayanak faturada son ekdekslerin 0,00 olduğunu, müvekkili şirketin eski adının ... Tic. Ltd. Şti. adına kayıtlı elektrik aboneliği olan bir otel işletmesi olduğunu ve müvekkili şirketin 15/03/2011 tarihli kira sözleşmesi ile işyerini kiraladığını, işyerinin Fatih Belediyesi Zabıta Müdürlüğü tarafından 03/11/2014 tarihli tebellüğ ilmühaberi ile 24 saat sonra mühürlenip elektrik şalterinin indirilerek kapatıldığını, bu tarihten 2015 yılı Ekim ayına kadar otelin mühürlü ve kapalı olduğunu, müvekkilinin otel kapatıldıktan sonra gelen faturaları da ödediğini, davacı tarafından gönderilen 17/12/2014 son ödeme tarihli 6.131,10 TL'lik faturaya itiraz ettiklerini ve itirazlarının kabul edilmesiyle davacıya 5.766,00 TL ödeme yapıldığını, otel işletmesinin daha sonra ... San. Ve Tic. Ltd. Şti.'ye kiralandığını, ancak belediye tarafından tekrar mühürlendiğini, 23/10/2015 tarihinde tekrar açıldığını, bu süre içerisinde tüm elektrik faturalarının ödendiğini, müvekkili şirketin davalıya Ekim 2016'da elektriğin kesilmesi ve aboneliğin sonlandırılması için başvuru yapıldığını, son ödeme tarihi 03/10/2016 olan faturanın da ödendiğini, ödenen bu faturada eski borcun 0,00 TL olarak göründüğünü, aboneliğin kapatılmasının davacı tarafından kabul edildiğini ve 4.602,10 TL güvence bedelinin müvekkili hesabına yatırıldığını, hiç elektrik kullanılmamasına rağmen davacının "sayacın arızalı olduğu", "ilave tüketim hesabı yapılmış olduğu" gibi izahının dayanıksız olduğunu beyanla, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın reddine karar verilmiştir. Mahkemece verilen kararı,davacı vekili istinaf etmiştir.Dairemizce yapılan istinaf incelemesi sonucunda, 13/09/2021 tarih, 2019/2181 Esas ve 2021/2203 Karar sayılı kararı ile; " dosyadaki bilgi ve belgelere göre; 24/01/2015 - 16/11/2015 tarihleri arası kullanımın 0,00 olduğu bildirilmiş ise de, 01/10/2015 tarihinde sözkonusu otelin kiraya verildiği ve faal olarak kullanıldığı,dolayısı ile elektrik tüketimi yapıldığı ,bu durumda tüm bu süre içerisinde elektrik tüketiminin 0 olarak kabul edilmesi dosya kapsamına aykırıdır.Otelin kiraya verildiği,faal olarak kullanıldığı dönemde, sayacın arızalı olması sebebiyle eksik tüketim kaydettiği,bu tarihten yeni sayacın takıldığı tarihe kadar ek tüketim hesabı yapılmaması hatalıdır.Bu sebeple bu tarihler arası dönem için ilgili yönetmeliğe göre ek tüketim hesabı yapılmalı ve abone davalının sorumlu tutulması gerektiğinden, ek rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken ,yazılı şekilde karar verilmesi usul ve hukuka aykırı görülmekle " davacının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasına karar verilmiştir. Mahkemece yeniden yapılan yargılama sonunda; Tüm dosya kapsamı ile istinaf sonrası alınmış olan bilirkişi ek raporu denetime açık ve hüküm kurmaya elverişli olduğundan davanın kısmen kabulü ile, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına konu alacağa yönelik itirazının 5.958,55 TL asıl alacak bakımından iptali ile takip tarihinden bu alacağa değişen oranlarda avans faiz oranı uygulanmak suretiyle takibin devamına, fazlaya ilişkin kısmın reddine, İİK m.67/2 kapsamında 1.191,72 TL tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Mahkemece verilen kararı,davacı vekili ve davalı vekili istinaf etmiştir. 1- Davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle;hukuki dinlenilme haklarının gasp edildiği, yerel mahkeme hakiminin "davayı aydınlatma ödevini" layıkıyla yerine getirmediği, hatalı ve eksik hesaplama yapılarak hazırlanmış rapora istinaden yazılı şekilde hüküm kurulduğu, mahkemece alınan 21.11.2021 tarihli bilirkişi ek raporundaki hesaplamanın da hatalarla dolu olduğu, bilirkişinin işbu raporunda hesaplama yaparken gecikme faizini ve gecikme faizinin KDV'sini hesaplamaya eklemediğini, kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir. 2- Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemenin itiraz edilen bilirkişi raporuna itirazları dikkate almadan, hakkında herhangi bir ara karar oluşturmadan karar verdiğini, otel 14.10.2015 tarihinden 23.10.2015 tarihine kadar kapatılmış olup (10 gün ) hiç tüketim olmadığı halde ek tüketim hesabı yapılmış olmasının hakkaniyete uygun olmadığı, mahkeme tarafından eksik inceleme ve araştırma sonucu otelin mühürlenmiş/kapalı olduğu 14.10.2015 tarihi ile 23.10.2015 tarihi arası sürenin de ek tüketim hesabının yapılmış olduğu ,bilirkişi raporunun hükme esas alarak karar verilmesi ve icra inkar tazminatına hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, 14.10.2015 tarihi ile 23.10.2015 tarihleri arasında hiç tüketim yapılmadığı gözönüne alınarak ek tüketim hesabının yeniden yapılarak karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava , itirazın iptali talebine ilişkindir. Davanın dayanağı olan İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında ;20/02/2017 tarihinde , davacı -alacaklı tarafça 10/02/2017 son ödeme tarihli faturaya dayalı olarak 41.231,20 TL asıl alacak,192,41 TL geçmiş gün faizi,34,63 TL KDV olmak üzere 41.458,24 TL toplam alacağın tahsili için ve asıl alacağa yıllık 16,80 oranında faiz işletilmesi talebiyle ilamsız takip yapılmış,itiraz üzerine takip durmuştur. Mahkemece, dairemizin kaldırma kararından önceki yargılamada alınan Elektrik mühendisi bilirkişi raporu ile; davacı ile davalı arasında akdedilen abonelik sözleşmesi ile davalı adına ... numaralı aboneliğin tesis edildiği ve bu abonelik üzerinden sözkonusu yere elektrik enerjisi sağlandığı, davalının bu yeri 05/03/2011 tarihinde kiraladığı, ancak yerin 03/11/2014 tarihinde zabıta tarafından mühürlenerek kapatıldığı, yerin 01/10/2015 tarihinde dava dışı ... Turizm şirketine kiralandığı, ancak 14/10/2015 tarihinde yeniden enerjinin kesildiği, 20/10/2015 tarihinde tedbir kararı neticesinde enerjinin sağlandığı ve 2016 yılı Ekim ayında aboneliğin tamamen sonlandırıldığı, bu abonelikte kurulu bulunan ... seri numaralı sayacın 16/11/2015 tarihli sayaç okuyucu notuna istinaden değiştirildiği, 15/06/2016 tarihli test raporu sonucuna göre optik haberleşme sağlanamadığı ve sayaç gerilim devresinin arızalı olduğunun tespit edilmesi üzerine 09/12/2014 - 16/11/2015 tarihleri arasındaki tüketimlere ilave eksik tüketim hesabı yapılarak borç tahakkuk ettirildiği, ancak ... seri numaralı eski sayaca konu tüketim ile ... seri numaralı ... marka sayacın tüketimleri karşılaştırıldığında eski sayaç dönemindeki 24/01/2015 - 16/11/2015 tarihleri arası kullanımın 0,00 olduğu, yeni sayaç tüketim değerlerinin eski sayaçtan düşük olduğu, ancak 14/04/2016 tarihinde yeni sayaç tüketiminde de azalma olduğu, bu sebepten eski sayaç dönemindeki kullanımın sıfıra yakın olduğu dönemin otel olarak kullanılan yerin mühürlenerek kapalı olduğu döneme denk gelmesi nedeniyle, anılan döneme ilişkin sıfır kullanımın sayaçtaki hata ve hileden değil gerçekte kullanılmamış olmaktan kaynaklandığı görüşü bildirilmiştir. Dairemizin kaldırma kararında" dosyadaki bilgi ve belgelere göre ;24/01/2015 - 16/11/2015 tarihleri arası kullanımın 0,00 olduğu bildirilmiş ise de ,01/10/2015 tarihinde sözkonusu otelin kiraya verildiği ve faal olarak kullanıldığı,dolayısı ile elektrik tüketimi yapıldığı ,bu durumda tüm bu süre içerisinde elektrik tüketiminin 0 olarak kabul edilmesi dosya kapsamına aykırıdır.Otelin kiraya verildiği,faal olarak kullanıldığı dönemde, sayacın arızalı olması sebebiyle eksik tüketim kaydettiği,bu tarihten yeni sayacın takıldığı tarihe kadar ek tüketim hesabı yapılmaması hatalıdır.Bu sebeple bu tarihler arası dönem için ilgili yönetmeliğe göre ek tüketim hesabı yapılmalı ve abone davalının sorumlu tutulması gerektiğinden, ek rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi" gerektiği hususu işaret edilmiş olup,mahkemece yeniden yargılama sırasında ek rapor alınmıştır. Mahkemece yerinden yapılan yargılamada alınan ek bilirkişi raporunda özetle; otelin yeni kiracısına kiraya verildiği 01/10/2015 tarihi ile arızalı sayacın değiştirildiği tarih olan 16/11/2015 tarihleri arasındaki 46 günlük süre için 01/10/2015 tarihinden itibaren geçerli 30/09/2015 tarih ve 5802 sayılı EPDK ulusal tarifesine göre yapılan 46 günlük ek tüketim hesabı neticesinde sayacın düzgün çalıştığı dönemdeki günlük ortalaması esas alınmak kaydıyla vergi fon ve diğer fatura kalemleri de eklenmek şartıyla 46 günlük süre için ek tüketim olan 15,295,95 KWH miktarın karşılığı olarak 5.958,55 TL hesaplanmıştır. Dosyadaki belgelere göre ; dava konusu yerin 01/10/2015 tarihinde dava dışı ... Turizm şirketine kiralandığı, ancak 14/10/2015 tarihinde yeniden enerjinin kesildiği, 20/10/2015 tarihinde tedbir kararı neticesinde enerjinin sağlandığı ve 2016 yılı Ekim ayında aboneliğin tamamen sonlandırıldığı, bu abonelikte kurulu bulunan ... seri numaralı sayacın 16/11/2015 tarihli sayaç okuyucu notuna istinaden değiştirildiği anlaşıldığından ,sayacın mühürlü olduğu 6 günlük süre yönünden ek tüketim yapılması hatalı olmuştur.Bu sebeple hesaplamaların buna göre yapılması ,KDV vs. nin de buna göre hesaplanması gereklidir. 40 günlük süre itibarıyla ,karşılığı 13,380 kwh üzerinden ek tüketim bedelinin aktif tüketim bedelinin 2.838,44 TL ,kayıp kaçak,dağıtım,PSH,iletim bedelleri eklendiğinde toplam 3.598,58 TL olduğu anlaşılmıştır.KDV eklendiğinde 4.373,70 TL olarak tüketim bedeli hesaplanmıştır. İşlemiş faiz yönünden; 20/02/2017 tarihinde takip yapılmış olup, faturanın son ödeme tarihi 10/02/2017 olduğu esas alınarak işlemiş faiz hesabı yapılmalıdır.Dairemizce ,bu yönden resen yapılan hesaplama sonucunda ; işlemiş faiz miktarının 172,64 -TL ve faizin KDV'sinin de 31,07 TL olduğu tesbit edilmiştir. İcra inkar tazminatı yönünden ; ek tüketim miktarının başlangıçta hesaplanması mümkün olmayıp,bu anlamda belirsiz olduğundan ,miktarının tesbiti yargılamayı gerektirip, bilirkişi raporu ile tesbit edildiğinden ,bu sebeple alacak likit sayılmayacağından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. Böylece ,açıklanan sebeplerle tarafların istinaf talebinin kabulü ile karar kaldırılarak ,yeniden aşağıda yazılı olduğu şekilde esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının istinaf talebinin kabulü ile karar HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca kaldırılarak yeniden esas hakkında; 1-Davanın kısmen kabulü ile İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında davalının itirazının kısmen iptali ile,takibin 4.373,70 TL asıl alacak,172,64 TL geçmiş gün faizi, 31,07 TL KDV üzerinden takip talebindeki şartlarla devamına,fazlaya ilişkin talebin reddine, Davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine, 2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 312,68 TL nispi karar harcının, peşin yatırılan 500,72 TL harçtan mahsubu bakiye 188,04 TL harcın davacıya talebi halinde iadesine, 3- Davacı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen miktara göre 4.577,41 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 4- Davalı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 17.900,- TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, 5-Davacı tarafından yapılan toplam 718,00 TL yargılama giderinden davanın kabul red miktar ve oranı göz önüne alınarak hesaplanan 101,- TL yargılama gideri ile 312,68 TL nispi karar harcının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, 6- Davalı tarafından yapılan toplam 13,00 TL yargılama giderinden davanın kabul red miktar ve oranı göz önüne alınarak hesaplanan 10,- TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına, 7-Taraflarca yatırılan avansların bakiyeleri mevcutsa ilk derece mahkemesince taraflara iadesine, İstinaf incelemesiyle ilgili olarak; Taraflarca yatırılan istinaf peşin karar harçlarının talepleri halinde ilk derece mahkemesince taraflara iadesine ,istinaf masraflarının taraflar üzerinde bırakılmasına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyeleri varsa, karar kesin olmakla istinaf edenlere ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 23/01/2024