T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/2596
KARAR NO: 2023/2867
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 22/03/2022
NUMARASI: 2017/1087 E - 2022/181 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 05/10/2023
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının, davacının ... Mah ... Cad No:.. Bağcılar/İstanbul adresin kayıtlı ... numaralı tesisatın bulunduğu adreste abonman sözleşmesi imzalandığını, sözleşme süresince 21 adet icra takibine konu fatura borçlarının bulunduğunu, davalı borçlunun davacının ... numaralı tesisatın bulunduğu adresinde kaçak elektrik enerjisi kullanımı yaptığı farklı dönemlerde yapılan muayenelerde tespit edilmiş olup, bu kaçak kullanımlardan 33 adet tahakkuklandırılmış fatura borcu bulunduğunu, belirtilen adreste yapılan muayenelerde, sayacın idareye kaydı olmadığını, alt kapağı mühürsüz ve abonesiz olarak elektrik kullanıldığının tespit edildiğini, işbu faturaların ve kaçak elektrik kullanımı nedeniyle tahakkuk eden miktarın tahsilini gerçekleştirmek amacı ile borçlu aleyhine icra takibi başlatıldığını, borçlunun takibe itirazı üzerine takibin durduğunu, itirazın haksız olduğunu beyanla, haksız itirazın iptali ile davalının İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı cevap vermeme suretiyle davayı inkar etmiştir. İlk Derece Mahkemesi tarafından; "Yapılan yargılama, davacı tarafın iddiaları, icra takip dosyası, tanzim olunan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacı ile davalı arasında ... nolu 1987 tarihinde imzalanmış elektrik enerjisi satışına ilişkin abonelik sözleşmesi bulunduğu, davalı tarafından kuru temizleme hizmeti üzerine ticari faaliyet yürütülen ... Mah ... Cad No:... ... Kat adresinde bulunan ticarethanede normal ve kaçak elektrik tüketimleri doğrultusunda faturalar tahakkuk ettirildiği, taraflar arasındaki uyuşmazlığın davacı tarafça düzenlenen faturalardan doğan alacağın davalıdan tahsili istemiyle başlatılan icra takibine davalının itirazı noktasında toplandığı, mahkememizce yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu tanzim olunan ve mahkememizce de kabul gören bilirkişi raporuna göre, faturalardan 1-69 sıra aralığındaki faturaların normal fatura tahakkukları, 70-101 sıra aralığındaki faturaların kaçak elektrik tüketim faturaları olduğu, tutanaklarda mahalde en yüksek 21 kw güç tespit edildiği, aylık 3024 kwh'e kadar elektrik tüketilebileceği, bu kapsamda fatura tutarları kadar mahalde elektrik tüketimi olabileceği, takibe konu faturaların tesisata takılı bulunan ... marka sayaç tarafından kayıt altına alınan tüketimler doğrultusunda tahakkuk ettirilmiş faturalar olduğu, endeks değerlerinin birbirini düzenli şekilde takip ettiği, fatura içeriklerinde yer alan kalemlerin ... ulusal tarifelerinde yer alan alçak gerilim ticarethane tarifesine ait kalemler oldukları, birim fiyatlarının EPDK onaylı ulusal tarife birim fiyatları olduğu, davacının kaçak tüketim nedeniyle düzenlenen faturalar toplamı 41.966,70-TL alacağı bulunduğu, icra takip tarihi itibariyle 41.966,70TL asıl alacak 44.854,54-TL gecikme zammı 8.073,81-TL KDV olmak üzere toplam 94.825,05-TL alacağın davalıdan tahsilini talep edebileceği, dolayısıyla işbu alacağın tahsili için başlattığı icra takibine davalının itirazında kısmen haksız olduğu, normal tüketim bedeline ilişkin faturaların 10 yıllık zaman aşımı süresinden sonra takibe konu edildiği, dosyada zaman aşımının daha önce kesilmiş olduğuna ilişkin bir delilin de bulunmadığı, kaçak tüketim bedeli yönünden ise sözleşme benzeri bir ilişki sayılması nedeniyle eski BK 125 ve TBK 146. Maddesi uyarınca 10 yıllık zaman aşımı süresinin bulunduğu buna göre kaçak tüketim bedeli yönünden zaman aşımının bulunmadığı anlaşılmakla, davanın kısmen kabulü ile toplam İstanbul ... İcra MD. ... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile toplam 94.825,05-TL üzerinden takip talebindeki şartlarla aynen devamına fazlaya ilişkin talebin reddine, ayrıca alacak belirlenebilir olduğundan İ.İ.K 67/2 Md. uyarınca 94.825,05-TL 'nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm tesis olunmuştur." gerekçeleriyle 1-Davanın kısmen kabulü ile davalının İstanbul ... İcra MD. ... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline takibin 41.966,70-TL asıl alacak 44.854,54-TL gecikme zammı 8.073,81-TL KDV olmak üzere toplam 94.825,05-TL üzerinden takip talebindeki şartlarla aynen devamına fazlaya ilişkin talebin reddine, 2-İ.İ.K 67/2 Md. uyarınca 94.825,05-TL 'nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, Karara karşı davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Davacı vekili istinaf başvurusunda özetle; kararın eksik niceleme ile verildiğini, Bilirkişi ... tarafından tanzim edilen 15.05.2022 tarihli raporda " 47.007,30 tl.asıl alacak,54.170,13 TL.toplam faiz ve 9.750,62 TL. KDV.si olmak üzere toplam 110.928,05 TL.olduğu şeklinde kanaat oluştuğunu beyan ettiğini, buna katıldıklarını ancak avans faizi ile hesaplandığı dikkate alınarak %16,80 TL oranında hesaplama yapılması gerektiğini, ayrıca ilaveten daha önce bahsedilen 5 adet kaçak elektrik tespit tutanağının hesaplamaya dahil edilmediğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir. Dava, kaçak elektrik tahakkuku nedeniyle başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İstinafa gelen uyuşmazlık hesaplanan işlemiş faiz hesabı ile 5 adet kaçak tutanağının hesaplamaya dahil edilip edilmediği noktalarındadır. İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklı ... AŞ tarafından borçlu ... aleyhine 48.661,65TL enerji bedeli, 62.273,67TL gecikmiş gün faizi, 11.209,31TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 122.144,63TL üzerinden takip başlatıldığı, itiraz üzerine takibin durduğu görülmüştür. Mahkemece taraf delilleri toplanarak dosya üzerinden bilirkişi incelemeleri yaptırılmıştır. Elektronik Yüksek Makine Mühendisi ... ve SMMM ... tarafından tanzim olunan 08/07/2019 tarihli bilirkişi raporunda; davalı adına iş yeri için düzenlenmiş 27 adet kaçak elektrik tespit tutanağı bulunduğunu, kaçak tespit tutanakları incelendiğinde, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin kaçak elektrik tüketimi maddeleri gereğince, davalı tarafından ... Mah Bağcılar/İstanbul adresli ticarethanede kayıtsız sayaç üzerinden elektrik kullanılmasının kaçak elektrik tüketimi kapsamında olduğunu, davacı tarafından kayıtsız sayaç üzerinden kaçak elektrik kullanımı yapıldığı için ... AŞ tarafından kullanılan kaçak elektrik miktarı ölçümlerinin alınmış olduğunu, kaçak elektrik tespit tutanaklarına istinaden düzenlenen tahakkuk bilgilerinin Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği kaçak elektrik enerjisi tüketiminin faturalandırılması maddesine uygun olarak düzenlendiğini, abonelik sözleşmesi iptal edilmediği müddetçe sözleşmeden doğan sorumlulukların sözleşmenin taraflarına ait olduğunu, davalı abone olduğu işyerinde tüketilen elektrik bedelinden sorumlu olduğunu, davacının davalıdan 21 adet faturaya ait ödenmemiş toplam fatura bedelinin 237,81TL olduğunu, davacının davalıdan 27 farklı kaçak elektrik tespit tutanağı için düzenlenmiş toplam tahakkuk bedelinin 37.197,80L olduğunu belirtmişlerdir. Kök ve ek rapora itiraz edilmesi nedeniyle yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, bilirkişi Elektrik Elektronik Mühendisi ... tarafından tanzim olunan 15/05/2021 tarihli bilirkişi raporunda; 17/02/1998 son ödeme tarihli ilk fatura içeriğinde ödenmemiş fatura kaydı bulunmaması nedeniyle davacı şirketin kesme yükümlülüğü dolayısıyla müterafik kusurunun bulunmayacağı, bu fatura için takip tarihine kadar davacı şirketin gecikme faiz talebine uyulacağını, ancak çizelge 1 de detayı verilen 2-69 sıra nolu diğer faturalar için 17/02/1998 son ödeme tarihli 1 nolu fatura akabinde yapılacak ikinci bildirim dahilinde davalının elektriğinin kesilmesi gerekirken kesilmemesi davacı şirket bakımından müterafik kusur teşkil etmekte olup, emsal ilamlarda müterafik kusur indiriminin en fazla yasal faize kadar olacağı nazara alınarak, son ödeme tarihlerinden takip tarihine kadar yasal faiz uygulanması gerekeceğini, endeks döküm kayıtları incelendiğinde davalı adına en son normal-yasal faturanın 06/05/2005 tarihinde yapılan okuma ile tahakkuk ettirildiğini, bu tarih sonrasında davalı tarafça idareye kaydı olmayan sayaç üzerinden elektrik kullanılmak kaydıyla kaçak elektrik kullanıldığını, Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği madde 13 gereği davalı tarafça takibe esas tutanak tarihleri itibariyle "yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi" nin kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilmesi gerekeceğini, tutanaklarda mahalde en yüksek 21 kw güç tespit edildiğini, fatura tutarları kadar mahalde elektrik tüketimi olabileceğini, fatura içeriklerinde yer alan kalemlerin ... ulusal tarifelerinde yer alan Alçak Gerilim Ticarethanesi tarifesine ait kalemler olduklarını, birim fiyatlarının EPDK onaylı ... ulusal tarife birim fiyatları olduğunu, asıl alacak bedeline yönelik olarak müterafik kusur indirimi yapılmamış olup, davacı şirketin takipteki faturalar toplamı 47.007,30TL alacağı bulunduğunu, takip tarihi itibariyle 47.007,30TL asıl alacak, 54.170,13TL (6183 gecikme zammı + yasal faiz), 9.750,62TL (toplam faiz KDV'si) olmak üzere takibin toplam 110.928,05TL üzerinden davalı adına devam edebileceğini belirtmiştir. Tüm bunlara göre yapılan değerlendirmede taraflar arasında 5570379 nolu sözteşme hesabı için 1987 tarihinde imzalanmış Elektrik Enerjisi Satışına ilişkin abonelik sözleşmesi bulunduğu, takibe dayanak listenin 1 ila 69. Sırasındaki faturaların tüketim faturası olduğu, davacı şirket tarafından 2. Faturadan itibaren kesme işlemi yapılmadığından müterafik kusur koşulunun gerçekleşmiş olduğu, sözleşme hükümlerinde gecikme faizi talep edilebileceğine ilişkin hüküm bulunmadığı, bilirkişi tarafından yapılan hesaplamada müterafik kusur indiriminin yapılmadığı, mahkemece bu oranda indirim yapılarak hüküm kurulmuş olduğu, bilirkişi raporunda belirtilen kaçak hesaplamalarının takibe uygun olduğu gibi davacı tarafça hangi tutanaklar için hesaplama yapılmadığının da gösterilmediği anlaşılmakla verilen karar usul ve yasaya uygundur. Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda vakıa ve hukuki değerlendirmede, usul ve esasa aykırılık tespit edilmediğinden, davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 md gereğince reddine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, Davacıdan alınması gereken 269,85TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 80,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 189,15 TL'nin istinaf eden davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 05/10/2023