T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/2641
KARAR NO: 2023/2451
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 31/01/2018
NUMARASI: 2013/438 E - 2018/33 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 12/09/2023
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl davada; Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, Müvekkili şirketin davalı şirkete usulüne uygun faturalar konusu malları teslim ettiğini, davalının fatura içeriğine 8 gün içinde itiraz etmediğini, faturaların kesinleştiğini, davalının takibe itirazının yersiz olduğunu, cari hesap kayıtları incelendiğinde davalının borçlu olduğunun ortaya çıkacağını, müvekkili şirketin çeşitli yazışmalarla davalı ile mutabakat sağlamaya çalıştığını, ancak davalının kendi cari hesabını müvekkiline bildirmediğini, davalının likit bir alacağa itiraz ettiğini, açıklanan nedenlerle vaki itirazın iptali ile takibin devamına ve davalı aleyhine %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkilinin davacıya borcu bulunmadığını, aksine davacının müvekkiline borcu bulunduğunu, resmi kayıtlar ile protokol hükümlerinin bu borcu doğruladığını, müvekkili ile davacı arasında Ege ve Akdeniz Bölgesinde elektronik ve mekanik iş alma, servis verme ve çözüm üretme konularında işbirliği anlaşması yapıldığını, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin en önemli noktasının tarafların birbirlerinden habersiz olarak iş almamaları hususunun oluşturduğunu, bu hükme rağmen davacının müvekkilinin bilgisi dışında birçok iş alma girişiminde bulunduğu gibi, ortaklaşa yapılan işlerden de müvekkilinin bilgisi dışında tahsilatlar yaptığını, ... A.Ş den müvekkilinin bilgisi dışında tahsil ettiği 10.500,00 € tutarı halen hesaplara intikal ettirmediğini, davacıya haksız fiil niteliğinde bulunan davranışlarını sona erdirmesi için Ankara ... Noterliğinin 14.02.2012 tarihli ihtarnamesinin gönderildiğini, bu ihtara rağmen davacının sözleşmeye aykırı işler yapmaya devam ettiğini ve müvekkilini zarara uğrattığını, davacının ortağı bulunduğu ... Ltd. Şti. tarafından takibe konu faturalar ile ilgili olarak Antalya ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyası ile müvekkili aleyhine takibe geçildiğini, yapılan itiraz üzerine Antalya 1 ATM de 2011/555 E sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığını ancak davacı tarafından feragat edildiğini, gerekçeli karar tebliğ edilmediğinden bu davanın derdest olduğunu, açıklanan nedenlerle haksız ve yasal dayanaktan yoksun davanın reddini talep etmiştir. Birleşen İstanbul Anadolu 13. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/513 E. Sayılı Dosyasında; Davacı ... LTD ŞTİ vekili dava dilekçesinde özetle ; Davalı şirketi temsilen şirket müdürü ve kendi şahsına kayıtlı şahıs şirketi adına ... ile müvekkili şirket ve yine ... Ltd. Şti arasında imzalanan protokol ile görüleccği üzere müvekkili ile davalının Ege ve Akdeniz Bölgesinde elektronik, mekanik olarak iş alma, servis verme hizmet ve çözüm üretme konusunda işbirliği yaptıklarını, bu kapsamda davalı şirket ve müdürü ... ile müvekkili şirketin gerek mal alım-satımı gerekse hizmet alım-satımı şeklinde ticari işler yaptıklarını, ayrıca bu işler devam ederken bunlardan ayrı olarak takibe konu dekontlar, banka dekontları ve ticari defter kayıtları ile de görüleceği üzere davalıya 50.000,00 € borç para verildiğini, Takibe konu faturaların TTK hükümleri gereği takipten önce davalı şirkete tebliğ edildiğini, faturalara yasal süreleri içinde hiçbir itirazın bulunmadığını, davalı şirketin ödemelerini yapmadığı gibi protokol hükümlerine de aykırı hareket ettiğini, haksız rekabete yol açtığını, açıklanan nedenlerle fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla davalının 169.430,40 TL tutarlı icra takibine haksız itirazın iptali ile %40 tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle ;Öncelikle husumet yönünden itirazda bulunmuş, alacaklı olduğunu iddia eden şirketin davayı yanlış yönelttiğini, protokol yada sözleşmede taraf olarak ... Ltd. Şti. değil, şahıs şirketi olan ... şahıs şirketi olması gerektiğini, ... Yat Ltd. Şti. ile ... San. Ltd. Şti. arasında mecburi dava arkadaşlığı bulunduğunu, zira ...'in her iki firmaya temsilci olduğunu ve her iki firmayı da sorumluluk altına soktuğunu, Esasa ilişkin itirazlarında, davacı tarafın protokol yada sözleşmeye göre üzerine düşen görevleri yerine getirmediğini, müvekkilinin ise sözleşmeden doğan sorumluluklarını yerine getirdiğini, ibraz edilen belgelerde görüleceği üzere kira Ödemeleri, SGK. ödemeleri, fuar ödemeleri, araç kira giderleri, lojman giderlerinin %50 sini müvekkilinin ödediğini, 50.000,00 Euro tutara ilişkin ödeme itirazlarında, bu borcu müvekkilinin ödediğini, 05.06.2011 tarihinde imza altına alınan karşılıklı mutabakat tablosunda ödeme tarihleriyle birlikte ödendiğinin görüleceğini, ilgili tablo üzerinden davacı şirketten alacaklı olduklarını iddia ettikleri davanın bu mahkemede 2013/268 E sayısı ile devam ettiğini, takibe konu faturalara itiraz ettiklerini, alacaklı olduğunu iddia eden şirket yetkililerinin 2011 yılı Haziran ayında dolandırıcılık suçlaması nedeni ile tutuklanmasından sonra bunlarla olan ticari ilişkilerini feshettiklerini, faturaların fesihten sonra düzenlendiğini, açıklanan nedenlerle haksız davanın reddini talep etmiştir. İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/983 E. Sayılı , İstanbul Anadolu 13. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/268 E. Sayılı Dosyası dosyalar da asıl dava ile birleştirilmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda; "Davacının İstanbul Anadolu 13. ATM 'nin 2013/513 esas sayılı dosyasında davasının KISMEN KABÜLÜ ile, Davalının Tuzla "İstanbul Anadolu" ... İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın 12.473,53 TL Asıl alacak üzerinden iptali ile takipteki koşullar ile takibin devamına ,fazlaya ilişkin itirazın iptali isteminin reddine, Davacının İİK 67/2 maddesi gereğince şartları bulunmayan tazminat talebinin reddine, Mahkememizin 2013/268 -2013/438-2014/983 esas sayılı dosyalarının AÇILMAMIŞ SAYILMASINA" şeklinde hüküm kurulmuştur. Mahkemece verilen kararı, davalı -birleşen dosya davacısı ... İTH VE İHR LTD ŞTİ vekili istinaf etmiştir. 1- Davalı-birleşen dosya davacısı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi 31.01.2018 tarih ve 2013/ 38 E.-2018/33 K. Sayılı ilamının müvekkil aleyhine REDDOLUNAN kısmının istinaf incelenmesi taleplerinin bulunduğunu ,Müvekkili şirketin davacısı olduğu birleşen İstanbul Anadolu 13 Asliye Ticaret Mahkemesi 2013/513 E. Sayılı dosya yönünden taleplerinin ; birleşen dosya davalısı ... Otomasyon Şirketinin 169.430,40 TL'lik borca itirazının iptaline, takibin devamına ve %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesi yönünde iken, Yerel Mahkeme tarafından; davanın kısmen reddi ile 12.473,53 TL asıl alacak üzerinden iptali ile icra inkar tazminatı talebimizin reddi yönünde verilen kararın , öncelikle taraflar arasında imzalanan mutabakat metni olmak üzere dosya kapsamındaki belgelere aykırı olmakla birlikte yine dosya kapsamında alınan bilirkişi raporlarıyla da çeliştiği, kararın kaldırılması gerektiği, dosya kapsamına taraflar arasında düzenlenen sözleşme sunulmuş olup, davacı tarafın da mutabakat metnine herhangi bir itirazının olmadığı, sözleşmede de açıkça belirtildiği üzere ... ve ... firmasının tahsilat yetkisi bulunmamakta ve sözleşme hükümlerine rağmen müvekkili şirket tarafından ... firması ile yapılmış 26.10.2010 tarihli sözleşmeye ek olarak yapılan 15.12.2010 tarihli sözleşme gereği yapılan birtakım elektrik işlerinin ... firmasının da bilgisi dahilinde taşeron olarak ...'ya verildiği, işin devamı sürecinde ...'nın , ... firması ile müvekkil arasında imzalanan sözleşmeye taraf olmamasına ve taraflar arasında akdedilen sözleşme açık hükmü gereği tahsilat yetkisi bulunmamasına rağmen, dava dosyasına daha önce sunmuş oldukları banka ödeme dekontu ve sonrasında yapılan mail yazışmaları ile sabit olduğu üzere müvekkili adına 10.500 Euro tahsilat yaptığı, müvekkili adına ... firması tarafından yapılan ödemenin ... tarafından müvekkiline verilmediği gibi şirket ticari defter ve kayıtlarına da geçirilmediği, kaldı ki davacı yanın ticari defterlerinin noter onayının da bulunmadığı, bu durum resmi kayıtlar ile de sabit olduğundan bu ödemenin müvekkilin e ait hesaptan düşülmesi gerektiği, Yerel Mahkeme tarafından tesis edilen kararın gerekçesinde "...söz konusu bu hak edişlerin ispatlanamadığı, 61.235,53 TL'den bitirildiği anlaşılamayan 48.762,00 TL'nin düşülmesi ile bakiye 12.473,53 TL davacının davalıdan alacaklı olduğu davalının takip dosyasına yapmış olduğu itirazın bu miktar üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden iptali ile takibin devamı gerektiği..." ifadesi yer almakta olup, söz konusu gerekçeye dayalı olarak verilen hüküm dosya kapsamındaki banka ödeme kayıtları ve resmi belgelere aykırı olmakla birlikte, yine dosya kapsamında alınan bilirkişi raporlarıyla da çeliştiği, kaldı ki bilirkişi raporlarının alacak miktarını doğruladığı, dosya kapsamında yer alan işin bitimini gösterir resmi belgeler, taraflarca imzalanmış mutabakat metni, banka ödeme kayıtları, iş bitimini gösterir hak edişlere ve tarafların işin bitimine yönelik iradelerine rağmen Yerel Mahkemenin tarafların iradesi dışında karar vermesinin öncelikle taleple bağlılık ilkesine aykırı olduğu, kaldı ki asıl dava davacısı ...- ... Şirketinin takipsiz bıraktığı birleşen dava dosyaları göz önüne alındığında davacı yanın itiraz etmiş olduğu protokol metnine dayanarak alacak iddiasında bulunmasının davacı yanın işin bitimine yönelik ikrarı niteliğinde olduğu, huzurdaki dosyada yer alan mutabakat metni ve resmi belgelere rağmen Yerel Mahkeme tarafından halen tereddüte düşülse dahi işin bitip bitmediği hususunda taraflara soru olarak yöneltilebilecekken taraflara bu husus dahi sorulmaksızın re'sen hüküm tesis edilmesinin yasaya, içtihatlara ve tarafların iradelerine aykırı olduğundan kararın kaldırılması gerektiği, yine tarafların iradelerini gösterir mutabakat metnine bağlı olarak alacak miktarının likit olarak belirlenebilir olması, yargılamayı gerektirmemesi ve yasal tüm koşulların oluşması nedeniyle icra inkar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken dosya kapsamında yer alan resmi belgeler ve deliller gözardı edilerek, yasaya ve içtihatlara aykırı olarak icra inkar tazminatı talebinin de reddine karar verildiğini, Mahkeme tarafından re'sen taraflarca dahi ileri sürülmeyen gerekçe oluşturulmak suretiyle dosya kapsamında yer alan banka ödeme kayıtları ile resmi belgelere aykırı ve yine dosya kapsamında alınan bilirkişi raporlarıyla çelişen bir şekilde, taleple bağlılık ilkesine aykırı olarak "işin bitmediği" kanaatine varılmış; yine tarafların iradeleriyle sabit mutabakat metnine ve banka ödeme dekontlarına bağlı olarak müvekkili şirketin likit olarak belirlenebilir alacak miktarı gözardı edilerek yasal koşullar oluşmasına rağmen icra inkar tazminat taleplerinin reddine ilişkin karar tesis edilmiş olduğu, bu nedenlerle müvekkili şirketin 169.430,40 TL olan alacak miktarının tümü yönünden karar verilmesi ve şartları oluştuğundan 169.430,40 TL üzerinden asıl dava davacısı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken ,müvekkili şirket aleyhine reddolunan kısmın hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür. HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda;istinafa konu birleşen dava , itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talebine ilişkindir.Davanın dayanağı olan İstanbul Anadolu ... İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında , davacı ...LTd şiti tarafından ... ,Ltd Şti hakkında 169.430 TL toplam asıl alacak ve işlemiş faiz toplamı 219.291,24 TL nin tahsili bakımından ilemsğz takip yapılmış olup,borcun tamamına itiraz edilmiş, davalı-borçlunun itirazı üzerine ilamsız takip durmuştur. Davacı vekilince ,asıl alacağa itirazın iptali talip edilmiş,bu miktar üzerinden harç yatırılmış olup, davacı vekilince ön inceleme duruşmasında ASIL ALACAĞA İTİRAZIN İPTALİNİN İSTENDİĞİ açıkça beyan edilmiştir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; Asıl davada, gerekse birleşen davalarda tarafların kabulünde bulunan bila tarihli SÖZLEŞMEDE; "TARAFLAR: 1-... Otomasyon -... Tuzla/İstanbul ... San. Tic. Ltd. Antalya ve ... Ltd. Şti. Marmaris (Sözleşmede her iki firma ... olarak anılacaktır)
TANIMI: ... ana hatları ile öncelikli olurak ... ve ... Yat Ltd. Şti. ve ... Otomasyon Firmalarının elektrik, elektronik ve mekanik olarak İş alma, servis verme ve hizmet çöüzüm üretme düzleminde uluşan bir yapıdır .Bunun iki ortağı ... ve ...'dir.kar ve zarar %50-%50 oranında ortaktır.Taraflar bilgi ,birikim ve tecrübelerinden hirinci derecede sorumludur. Oluşturuları ... Yapısının üç ayağı metcuttur, Bunlardan bir tanesi ... üzerinden yapılan malzeme satışları, ikincisi ...'in üretmiş olduğu pano ve sistemler, üçüncü ayağı bütün hunların montaj işçilikleri, devreye alınmaları ve genel servisleridir. Bütün işçilik ve proje çalışmaları ... tarafından yapılacaktır. ...'ın şatışını yaptığı ürünlerin gelirleri ...'da kalacaktır. ... firmasının pazarlamış olduğu ... ürünlerinde Ege ve Akdeniz Bölgesinde yapacağı satışlarda % 15 satış hizmet payı alacaktır. Komple donanımı (anahtar teslimi işler) alınan işlerde yapılan bütün üretimler ve bütün tedarikler ... çatısı altında yapılacaktır. ..., ... Yat ve ... firmaları birbirlerinden habersiz teklif vermeyeceklerdir. Ege ve Akdeniz bölgesinde ...nın - satış pazarlama firması ...'dır ve ... firması tekliflerini ... üzerinden müşterilerine iletecektir " şeklindedir. Mahkemece yargılamada bilirkişi raporları alınmıştır. 1-Marmaris 1 Asliye Hukuk Mahkemesine sunulan 05.08.2013 tarihli bilirkişi raporunda, davacı ... Yat Ltd. Şti. nin 2008 yılı yevmiye, 2011 yılı yevmiye ve kebir defterlerinin incelendiği, bu defterlerin noter açılış onamaları ile 2008- 2011 yılları yevmiye defterlerinin noter kapanış onamalarının süreleri içinde yaptırılmış olduğu, 2008 ve 2011 yılları ticari defterleri ibraz edildiğinden bu yıllara ilişkin muavin dökümlerin — incelendiği, yapılan inceleme sonucunda takip tarihi itibariyle davacının davalıdan 142.582,99 TL alacaklı olduğu görüşü bildirilmiştir.raporlanmıştır. 2-Mahkemece birleştirme kararı verilmeden önce mali müşavir bilirkişiden alınan 18.11.2013 tarihli bilirkişi raporunda, davalının 2008-2009-2010 ve 2011 yılları yevmiye defterlerinin ibraz edildiği, bu defterlerin noter açılış onamalarının süreleri içinde yaptırılmış olduğu, noter kapanış onamalarının ise bulunmadığı, davalının ibraz ettiği cari hesap ekstresine göre davacının takibe dayandırdığı tüm faturaların davalı defterlerinde kayıtlı olduğunun görüldüğü,Davalının 31.12.2008 tarihinde davacıya 141.964,00 'TL borçlu olduğu, ancak 31.12.2010 tarihinde bu tutarın virman açıklaması ile tasfiye edildiği yani ortadan kaldırıldığı, davacının tüm faturalarının davalı defterlerinde yer aldığı görüldüğünden, davalının takip konusu faturaların içeriğini almadığını iddia edemeyeceği, bu durumda davacının takibe dayandırdığı faturalardan dolayı davalıdan 48.800,02 TL alacaklı olduğu, davacı defterlerinde 18.05.2011 tarihinde davalıya 2.000,00 TI. ödeme kaydının bulunduğu, ödemeye ilişkin ... dekontunun davacı - tarafından sunulduğu, bu ödemenin davalı defterlerinde kaydı bulunmadığı, bu tutarı eklediğimizde davacı alacağının 50.800,02 TL olacağı, davacının da takipte bu tutarı talep etliği,ancak davacının defterlerinde davalı tarafça yapılmış 4.807,32 TL. ödeme ve 4.967,03 V. fatura olmak üzere 9.774,35 TL sının kaydı bulunmadığı, bu tutarın tenzili ile davacı alacağının 41.025,67 TL olduğu sonucuna varıldığı, a-Hesap mutabakat belgesi dikkale alınmadan, davacının takip tarihi itibariyle davalıdan 41.025,67 TI. fatura alacağı, 118.630,38 'TL (50.000,00 €) nakit alacağı olmak üzere toplam 159.656,05 YL asıl alacağı olduğu, b-Hesap mutabakat belgesindeki imzaların davacıya (...) ait olduğunun kabulü halinde (ki davacı 2013/268 E sayılı dosyada bu hesap mutabakatını kabul ettiği takdirde ; davacımın takip tarihi itibariyle davalıdan 12.473,53 TL eğer 48.762.00 TL hak edişlerin ifa edildiğini kanıtlaması halinde 61.253,53 TL alacağı olduğu görüşü bildirilmiştir. 3-Yukarıdaki bilirkişi raporuna birleşen dosya davacısı vekilinin itirazı üzerine oluşturulan 3'lü bilirkişi heyeti vasıtası ile ;,asıl ve birleşen tüm dosyalardaki talepler,beyanlar , ,belgelere göre yapılan inceleme sonucunda düzenlenen raporda; "... kabulündeki 2008 tarihli sözleşme/protokole göre işbu asıl ve birleşen 3 dava dosyasında taralfar: 1-... Otomasyon -... Lid. Şti 2- ... Lid. Şti - ... Yat Ltd. Şti (... GRUP) olmak üzere 2'ye ayırmak ve hesaplamanın buna göre yapılması gerektiği, buna göre yapılan incelemede, Birleşen İstanbul Anadolu 13 ATM 2023/515 E sayılı dosyada ... Yat Ltd. Şti. ... Ltd. Şti. den asıl alacak olarak 159.â56,05 TL alacaklı olduğu, İstanbul Anadolu 13 ATM 20137513 E sayılı dosyada, bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi davacı ... Yat Ltd. Şti. vekili 05.06.2011tarihli iki sayfadan oluşan, altlarında isimsiz iki imza bulunan 08.04.2008 tarihinden 24.05.2011 tarihine kadar olan süreci gösteren Mutabakat Metni olarak isimlendirdiği belge sunduğu, bu hesap dökümüne göre ... firmasının ... ile hesap tutulduğu, sonuçta ...'ın 12.473.53 TI. alacaklı bulunduğu, ...'ın ... Hak edişi olan 32 986,00 TL ile '... hak edişi olan 15.776,00 TL toplamı olan 48.752,00 TL tutarı 1247353 TL bakiyeye ilavesi ile ... alacağının 61.225,53 TL olduğu görüldüğü, öte yandan; İstanbul Anadolu 13 ATM 2013/513 E. sayılı dosyasında, davacı ... Yat Lid. Şti. vekilince sunulu 05.06.2011 05.06.2011 tarihli iki sayfadan oluşan ve altlarında isimsiz iki imza bulunan 08.04.2008 tarihinden 24.05.2011 tarihine kadar olan süreci gösteren Mutabakat Metni olarak adlandırılan belgenin Sayın Mahkemecc benimsenmesi halinde ise, ... alacağının 61.225,53 TL olduğu sonucuna ulaşılacağı görüşü bildirilmiş,ek raporda aynı görüş tekrar edilmiştir. Davacı vekilince dosyaya sunulan ve itiraza uğramayan ,05.06.2011 tarihli , iki sayfadan oluşan, altlarında isimsiz iki imza bulunan 08.04.2008 tarihinden 24.05.2011 tarihine kadar olan süreci gösteren Mutabakat Metni olarak isimlendirdiği belge sunmuştur. Mutabakat metni ve metne sonradan işlenen beyanlar doğrultusunda alacağın 61.235,53 TL olduğu, ancak bu alacak kalemi içinde dava dışı ... hak edişi 32.986,00 TL ile ... hak edişi 15.766,00 TL olmak üzere 48.762,00 TL nin de bulunduğu, mutabakat metninde ilave olarak el yasızı ile , 48.762,00 TL nin bu işlerin tamamlanmasından sonra ödeneceğinin belirlendiği görülmüştür.İş bu mutabakat belgesinin ibraz eden davacı yönünden ve itiraza uğramadığından davalı yönünden bağlayıcı olacağına ilişkin bilirkişi görüşü ve mahkemenin kabulünde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Mahkemece ,dosya içinde mevcut mali müşavir bilirkişi marifeti ile yapılan inceleme sonucunda verilen rapora ve defter kayıtlarına göre; davacının davalıdan takip tarihi itibari ile 142.589,99 TL alacaklı olduğu, 18.11.2013 tarihli bilirkişi raporunda ise birleşen 2013/268 E. Sayılı dosyasında davalı bulunan davamız davacısının taraflar arasındaki mutabakat hesabını kabul ederek dosyaya delil olarak sunduğu, bu hesap özetinin davacı yönünden bağlayıcı olacağı, mutabakat metni ve metne sonradan işlenen beyanlar doğrultusunda alacağın 61.235,53 TL olduğu, ancak bu alacak kalemi içinde dava dışı ... hak edişi 32.986,00 TL ile ... hak edişi 15.766,00 TL olmak üzere 48.762,00 TL nin de bulunduğu, mutabakat metninde ilave olarak el yasızı ile , 48.762,00 TL nin bu işlerin tamamlanmasından sonra ödeneceğinin belirlendiği, söz konusu bu hak edişlerin bitip bitmediğinin ispatlanamadığı , 61,235,53 TL den bitirildiği ispatlanamayan 48.762,00 TL nin düşülmesi ile bakiye 12.473,53 TL davacının davalıdan alacaklı olduğu gerekçesiyle , davalının takip dosyasına yapmış olduğu itirazın bu miktar üzerinden iptali ile takibin devamı gerektiği, davacı tarafından her ne kadar İİK 67/2 maddesi gereğince inkar tazminatı talebinde bulunulmuş ise de alacak likit olmayıp yargılama ile belirlendiğinden davacının tazminat talebinin reddi gerektiği gerekçesiyle yazılı olduğu şekilde karar verilmiştir. Mahkemece hükme esas alınan mali müşavir bilirkişi raporunda ; "Dava dışı ... Sanayi Mühendislik A.Ş. Tarafından yapılan Ödemenin İncelenmesi ile ilgili rapor bölümünde;Davalı yanca dosya içerisinde çeşitli kereler belirtildiği üzere, ... isimli şirketten davacıya 09.08.2011 tarihinde ... Bankası - Konyaaltı Şubesi IBAN: TR... hesaptan ... Bankası Tuzla Şubesine ... adına (İBAN: ... hesaba ... Ödemesi açıklaması ile ödeme yapıldığı banka dekontu ile sabittir. 09.08.2011 tarihinde TCMB Döviz Alış Kuru 1 Euro:2,5139 TL dir.Buna göre yapılan ödemenin TL karşılığı (10.500,00 x 2,5139 ) 26.395,95 TL dir. İşbu tutar davacının kayıtlarında yer almamaktadır. Yine dosyada mevcut ve ... şirketi tarafından verildiği kaşe ve yazımuhteviyatından anlaşılan belgede; işbu tutarın davacıya ... Yatçılık Şirketine (davalıya) iletilmek üzere ödendiği hususu açıktır. Davacının işbu kendisine ödendiği dekont ile sabit tutarı davalıya ödemediği de yine kendi ve davalı kayıtları ile sabittir." şeklinde görüş bildirildiği görülmektedir.Ödeme tarihinin mutabakat tarihinden sonra olduğu anlaşılmaktadır. ... şirketinin yaptığı ödeme olup olmadığı yönünden bilgi ve belge bulunmamaktadır. Ancak ,mahkemece mutabakatta yazılı olan ve işlerin bitirilmesi halinde ödeneceği şeklinde mutabakata not düşülen toplam 48.762,00 TL alacakla ilgili işlerin bitirilip bitirilmediği üzerinde durulmadan ,taraflardan bu yönde beyan ve belge istenmeden,bu miktar hakedişin davacı alacağından düşülmesi suretiyle belirlenen asıl alacak miktarı üzerinden takibin devamına karar verilmesi hukuka aykırı olmuştur.Zira,mutabakat metninin bağlayıcı olduğu kabul edildiğine göre ,bu metne göre yapılacak hak ediş ödemelerinin alacak miktarına etki edeceği açıktır.Bu yönden eksik inceleme sözkonusu olmakla ,Dairemizce dosya içerisine kazandırılan yazı cevapları da dikkate alınarak ,,05.06.2011 tarihli , iki sayfadan oluşan, 08.04.2008 tarihinden 24.05.2011 tarihine kadar olan süreci gösteren Mutabakat Metni olarak isimlendirilen ve bağlayıcı olduğu yukarıda açıklanan belge içeriği ve metne sonradan işlenen beyanlar doğrultusunda tesbit edilen alacak kalemi içinde dava dışı ... hak edişi 32.986,00 TL ile ... hak edişi 15.766,00 TL olmak üzere 48.762,00 TL nin de bulunduğu, mutabakat metninde ilave olarak el yasızı ile , 48.762,00 TL nin bu işlerin tamamlanmasından sonra ödeneceğinin belirtilmesi sebebiyle ,bu ödemelerin yapılıp yapılmadığı ve buna göre alacak miktarının tesbiti yönünden evvelce rapor tanzim eden mali müşavir bilirkişiden Ek Rapor veya mümkün olmadığı takdirde uzman başka bir bilirkişiden rapor alınmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekmekle,Davalı birleşen dosya davacısının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalı birleşen dosya davacısının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.12/09/2023