T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2023/1196
KARAR NO: 2024/621
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 23/11/2022
NUMARASI: 2022/433 E - 2022/1045 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 29/02/2024
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkillerinin uzun yıllar boyunca unlu mamülleri üreticisi olarak faaliyet gösterdiğini, müvekkilinin sayaçta sıkıntı olduğunu bildirmesi üzerine davalı şirket görevlilerinin kontrole geldiğini ve sayacı değiştirdiklerini, davalı şirketçe değiştirilen sayaçta eksik kayıt yapıldığı iddia edilerek ... seri numaralı usulsüz kullanım tutanağı düzenlendiği ve bu tutanağa istinaden de iki adet fatura ile toplam 125.867,99 TL'lik borç çıkartıldığı, usulsuz elektrik kullanım iddialarını kesinlikle kabul etmediklerini, kabul anlamına gelmemek kaydı ile müvekkilinin usulsüz kullandığı kabul edilse dahi tahakkuk edilen miktarın fahiş olduğunu, ilgili mevzuat gereği tahakkuklarda tespit tarihinden geri 90 gün süreyi geçemeyeceği ancak davalı kurumun müvekkiline geriye dönük 12 aylık toplam tüketim üzerinden ve üç vardiye şeklinde fatura tahakkuk yaparak haksız kazanç sağlamaya çalıştığını, davalı şirketin enerji dağıtımında tekel konumunda olduğunu ve hakim gücünü kötüye kullandığını, davalı şirketin müvekkilinin elektriğini kesmekle tehdit ettiğini, müvekkilinin işyerinde elektrik enerjisi olmadan iş yapmasının mümkün olmadığını, bu nedenle davalı tarafından müvekkillinin elektriğinin kesilmemesi yönünde ihtiyati tedbir talep etme zorunluluklarının hasıl olduğunu belirterek davalı şirket tarafından müvekkilinin enerjisinin kesilmemesi, kesildiği taktirde yeniden enerji verilmesi yönünde dava süresince ihtiyati tedbir kararı verilmesini, tutanağa konu sayaç üzerinden bilirkişi marifeti ile kayıp kaçak tespitinin yapılmasını, davalı kurum görevlilerince yönetmeliğe aykırı bir şekilde tutulan tutanakların iptali ile bu tutanaklara dayanarak kesilen cezaların iptaline karar verilmesini, mahkeme aksi kanaatte olur ise ilgili faturalar üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak fazlaya ilişkin tutarlar yönünden borçlu olmadıklarının tespitine karar verilmesini, müvekkili tarafından yapılan ödemenin davalı kuruma borçlu çıkmaları halinde mahsup edilmesine ve arta kalan miktarın ödeme tarihinden itibaren avans faizi uygulanarak taraflarına geri verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı hakkında yapılan işlemlerin elektrik piyasası mevzuatına uygun olduğunu, davanın reddine karar verilmesinin gerektiğini, müvekkili şirket çalışanları tarafından davacı tarafın sayacağının değiştirilerek labaratuvara sevk edildiğini ve muayene sonucunda R, S, T fazları delinerek ŞÖNT yapıldığının tespit edildiğini ve bir takım eksiklikler tespit edildiğini, davacının kaçak elektrik kullanımının sabit olduğunu ve kaçak tespit tutanağı tanzim edilerek fatura düzenlendiğini, ispat yükünün davacı tarafta olduğunun ve kaçak elektrik kullanmadığına dair herhangi bir delil sunulmadığı gibi kaçak tespit tutanaklarının aksi de ispatlanamadığını, davacının ihtiyati tedbir talebinin yerinde olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir. İlk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; "davacı tarafın iki adet faturaya dayalı olarak menfi tespit talebinde bulunduğu davalı tarafın 21 günlük süreye ilişkin kaçak tahakkuku yaptığı ayrıca 344 güne ilişkin ek kaçak tahakkuku yaparak iki adet fatura düzenlediği, denetime ve hükme elverişli bilirkişi raporunda eski sayaca ait laboratuvar sonuçlarındaki tespite göre tutanak sonrası yeni sayaç döneminde ciddi miktarda günlük elektrik enerjisinin ortalamasının artması gerekirken artmaması, tam aksine daha düşük bir değer elde edilmesi nedeniyle kaçak kullanımda bulunulduğuna ilişkin sonuca ulaşılamadığı, eski sayaç ile yeni sayaç tüketim ortalamalarının birbirine yakın olması nedeniyle laboratuvar test sonuç raporunun doğru kabul edilmesi halinde davacının 20.816,17 TL'lik faturanın 20, 00TL posta masrafı kısmından sorumlu olmayacağı, diğer faturanın ise tamamından sorumlu olmayacağının belirtildiği, Mahkememizce toplanan deliller sonucu bilirkişi raporuna itibar edilerek aşağıdaki şekilde açılan davanın kısmen kabulüne karar verildi." gerekçeleriyle 1-Açılan davanın KISMEN KABULÜ ile; a) Davalı şirket tarafından 28/04/2022 tarihinde tahakkuk ettirilen ... Seri numaralı 20.816,17 TL'lik faturanın 20,00TL miktarlı posta masrafı kısmı ile b) Davalı şirket tarafından 28/04/2022 tarihinde tahakkuk ettirilen ... Seri numaralı 105.051,82 TL'lik faturanın tamamından dolayı davacı tarafın davalı tarafa borçlu olmadığının tespitine, Karara karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Davalı vekil istinaf başvurusunda önceki iddialarını tekrarla birlikte özet olarak; arabuluculuk şartının bulunmadığı yönündeki kararı hatalı olduğunu, rapora itirazları giderilmeden karar verildiğini, müvekkili şirket ekipleri tarafından tanzim edilen Kaçak Elektrik Tespit tutanaklarında herhangi bir hata bulunmadığını, müvekkili şirket çalışanları tarafından ... Mahallesi ... Caddesi No: ... Küçükçekmece adresinde 18.04.2022 tarihinde sayaç davacının kullanımında olan sayaç değiştirilerek laboratuvara sevk edilmiş, muayene sonucunda R.S,T fazları delinerek ŞÖNT yapıldığı tespit edildiğini, raporda eski sayaç ile yeni sayaç tüketim ortalamalarının birbirine yakın olması sebebiyle, laboratuvar sayaç test sonucunun doğru kabul edilmesi halinde eski sayacın eksik ölçüm tespitine ilişkin düzenlenen tutanak tarihinin, sayaca müdahale tarihine çok yakın bir zamanda olduğu sonuç ve kanaatine ulaşarak kaçak elektrik ek tahakkuk faturasının düzenlenmesinin uygun olmadığı yönündeki görüşü ile kaçak elektrik ek faturasını yönelik hesaplamada bulunulmamasının hatalı olduğunu, ek tahakkuk işlemi yapılabilmesi için tüketimin aniden düşmeye/artmaya başlaması şartının aranmasının hatalı olduğunu, ilgili tüketim noktasında yapılan incelemede ... nolu tutanakta kullanıcı olarak tespit edilen şahsın 18.04.2021 tarihi itibariyle kaçak kullanımın bu tarihten itibaren başladığı anlaşılarak hesaplama yapıldığını, mevzuat gereği kaçak kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde ek tahakkukun yapılması zaruri olduğu halde Bilirkişi tarafından işbu hususun göz ardı edildiğini, davacının kaçak tahakkuk bedeli olan 20.816,17-TL tutarlı faturanın 20.00-TL miktarlı posta masrafından sorumlu olmayacağına dair vermiş olduğu kararı da hatalı olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir. Dava, kaçak ve ek kaçak tahakkukuna dayalı menfi tespit istemine ilişkindir. Davacı eldeki davayı 06/05/2022 tarihinde açmıştır. Arabuluculuk dava şartı önünden; 2004 sayılı İİK’nun 72. maddesinde “ Borçlu icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir.” denilmiştir. TTK’nın 5/A maddesi “Bu kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuğa başvurulmuş olması dava şartıdır.” hükümlerini içermektedir. 05/04/2023 tarih 32154 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Orman kanunu ve bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair 7442 sayılı Kanunun 31.maddesinde "6102 sayılı kanunun 5/A maddesinin 1.fıkrasında yer alan "paranın ödenmesi, alacak ve tazminat talepleri hakkında " ibaresi "para olan alacak, tazminat, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarında " şeklinde değiştirilmiş, aynı yasanın geçici 1.maddesinde "bu maddeyi ihdas eden kanunla 6102 sayılı kanunun 5/A maddesinin 1. fıkrası ve 7036 sayılı kanunun 3. Maddesinin 1. fıkrasına eklenen menfi tespit ve istirdat davaları hakkındaki hüküm 01/09/2023 tarihinde ve sonrasında açılacak davalar hakkında uygulanır" denilmiştir. Eldeki davanın açıldığı tarih itibariyle menfi tespit davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi olduğuna dair yasal bir düzenleme de bulunmadığından TTK 5/A maddesi kapsamında yer alan arabuluculuğa ilişkin dava şartı aranmayacağından davalının bu yöndeki istinaf itirazları yerinde görülmemiştir. Esas yönden ise, Davacıya ait ticarethane niteliğindeki adreste, davalı şirket görevlileri tarafından 18.04.2022 tarihinde sayaç değiştirilerek laboratuvara sevk edildiği, muayene sonucunda R, S, T fazları delinerek ŞÖNT yapıldığı tespit edildiği, Muayene Sonuç Formu incelendiğinde sayaç bulgularında sayacın giriş-çıkış klemens kovanının yan tarafından delindiği, giriş-çıkış klemenslerinin şöntlü olduğu, sayaç S fazında %-98, 76 ve T fazında %-82,32 oranında eksik kayıt yaptığı, gövde kapak alt kısmından delinerek R fazına ait ölçü trafosunun delinerek fazın kayıt yapmadığının tespit edildiği ve kaçak tespit tutanağı tanzim edilere kaçak ve ek kaçak tahakkuku yapılmıştır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 204. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca; "İlgililerin beyanına dayanılarak noterlerin tasdik ettikleri senetlerle diğer yetkili memurların görevleri içinde usulüne uygun olarak düzenledikleri belgeler, aksi ispatlanıncaya kadar kesin delil sayılırlar." Özel hukuk tüzel kişisi olan şirkette hizmet akdiyle çalışan görevliler tarafından düzenlenen kaçak tespit tutanaklarının, 6100 sayılı Kanun'un 204 üncü maddesinin ikinci fıkrasında sayılan belgelerden olmadığı tartışmasızdır. Eş söyleyişle, kaçak elektrik tutanağı, aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden değildir ( Y.3.HD 2021/4894 E., 2021/10580 K.; 2022/8164 E-2023/954 sayılı ilamları da aynı yöndedir.). Mahkemece taraf delilleri toplanarak bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Bilirkişi raporunda "... Tutanak öncesi, eski sayaç döneminde 1 yıllık dönemde ortalama günlük tüketim değerinin 39,4 kwh/gün olduğu, tutanak sonrası, yen isayaç döneminde ise 5 aylık dönem içinde günlük ortalama takatim değerinin 34,9 kwh/gün olduğu, Halbuki, eski sayaca ait laboratuvar sonuç raporunda, “sayacın giriş çıkış klemens bağlantılarının yandan delinmiş olduğu, giriş çıkış klemensleri şöntlü sayaç, S fazında %-98,76 ve T Fazında %82,32 oranında eksik kayıt yapıyor. Gövde kapak alt kısmından delinerek R fazına ait ölçü trafosu delinmiş bu fazda kayıt yapmıyor” tespitlerinin yapıldığı beyan edildiğinden; tutanak sonrası yeni sayaç döneminde, ciddi miktarda günlük elektrik enerjisinin ortalamasında artış beklenirken; tam aksine, daha düşük bir değer (34,) kWh/gün) elde edilmektedir.... ilgili sayaçta eksik tüketime ilişkin bir tespit yapılamamaktadır. ... a eski sayaç ile veni sayaç tüketim ortalamalarının birbirine yakın olması sebebiyle labaratuvar sonuç raporunun doğru kabul edilmesi halinde , eski sayacın eksik ölçüm tespitine ilişkin düzenlenen tutanak tarihinin, sayaca müdahale tarihine çok yakın bir zamanda olduğu (aynı fatura döneminde gerçekleşmiş olduğu) sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.Bu nedenle kaçak kullanımına ilişkin, davalı kurum tarafından düzenlenen fatura tahakkuku - dışında, eksik tüketime dayalı (Ek tahakkuk faturası) bir faturanın düzenlenmesinin uygun-isabetli olamayacağı sonucuna varılmıştır.... yeni sayaç sebebiyle, sayaç bedelinin tüketiciden tahsil edilmesi uygun olmakla birlikte, posta masrafının, tüketiciden tahsil edilmesine ilişkin değerlendirme, sayın mahkemenizin takdirlerindedir.Davalı kurum tarafından, sayaca müdahaleye bağlı olarak düzenlenen kaçak elektrik kullanımına ilişkin fatura bedelinin isabetli olduğu, ek kaçak yönünden ise isabetli olmadığı " yönünde görüş bildirilmiştir. Buna göre, davalı alacaklı tarafından tüketimin düşmeye başladığı tarihin belirlenemediği, bilirkişi tarafından da davacının tüketim değerlerine göre yapılan karşılaştırmada tutanak tarihinden sonra günlük ortalama tüketim miktarının azalmış olduğunun tespit edildiği, posta masrafının ise yönetmelik gereği faturada gösterilmesinin de hatalı olduğu anlaşılmakla, mahkemece rapor esas alınarak yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya uygundur.Bu itibarla, ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirilmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, Alınması gereken 7.177,45 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 1.794,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 5.383,05 TL'nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 29/02/2024