T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2023/346
KARAR NO: 2023/3633
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 30/11/2022
NUMARASI: 2021/560 E - 2022/1128 K
BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN;
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit |İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 07/12/2023
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında mevcut abonelik sözleşmesi kapsamında müvekkilinin kaçak elektrik kullandığından bahisle iki ayrı fatura olmak üzere toplam 2.837.282-TL'lik kaçak elektrik tüketim borcu tahakkuk ettirildiğini, tahakkuk ettirilen borcun gerçeği yansıtmadığını, 18/06/2021 tarihli ... nolu fatura nedeniyle 1.290.884,74-TL yönünden, 18/06/2021 tarih ... nolu fatura bedeli olan 1.498.138-TL için borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının kaçak elektrik kullanımını gerçekleştirmiş olması nedeni ile hakkında yapılan tespit ve tahakkuk işlemlerinin mevzuata uygun olduğunu, müvekkili şirket yetkililerince yapılan ayrıntılı araştırmalardan edinilen bilgilere göre ... tüketim numaralı mahalde kaçak kontrol ekiplerince 11.06.2021 tarihinde yapılan kontrolde, sözleşmeli sayacın R-S-T fazlarına ait 140 tahakkuk çarpanlı akım trafosunun S1- S2 uçlarım zaman röleli kontaktör marifeti ile farklı şöntlü akım trafosu üzerinden kumanda edilerek zaman rölesinin ayarına göre şöntlü olarak enerji kullandığının tespit edildiğini, dilekçe ekinde sunulan videolardan ve tüketim kayıtlarından da anlaşılacağı üzere tüketicinin her saat osos okuma zamanında zaman rölesinin ayarına göre sayaç kaydını devreye alma/devreden çıkarma işlemi yaptığını, burada yapılan kaçak kullanım şeklinin profesyonelce yapılmış kaçak kullanım şekli olduğunu, sundukları tüketim kaydında Tl - T2 - T3 hareketlerine göre mahalin 24 faaliyette olduğunu, tüketim kayıtlarına göre zabıt tespiti sonrası kaçak kullanımın, düzeltilmesi ile birlikte tüketim kayıtlarında belirgin bir artış olduğunun görüldüğünü, kurum kayıtlarının esas olup, ekli tüketim kayıtlarına istinaden mahalde kaçak kullanım süresinin 360 günden fazla olduğunu, dayanılan uzman görüşünün hatalı olduğunu, hazırlanan tutanakların yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre aksi sabit oluncaya kadar geçerli resmi belgelerden olup kaçak elektrik kullanmadığını veya tutanak üzerindeki bilgilerin gerçeği yansıtmadığını iddia eden davacının bu hususu ispatlaması gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
BİRLEŞEN DOSYADA Davacı ... vekili dava dilekçesinde özetle; davalının kullanmış olduğu kaçak elektrik nedeniyle düzenlenen iki ayrı fatura kapsamında müvekkili şirketin toplam 2.821.166,56-TL alacağı bulunduğunu, iş bu alacağın tahsili amacıyla yapılan icra takibine itiraz edildiğini, davalının haksız itirazının iptaliyle %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; takibe konu faturaların dayanağı olarak davacının tek taraflı olarak düzenlediği ve müvekkili şirket temsilcisinin imzasını içermeyen kaçak tespit tutanağının tek başına ispata elverişli yeterli delil vasfında olmadığı gibi davacı şirketin, tarafı olduğu uyuşmazlıkta, kendi iddiasını kendi düzenlediği bir belge ile ispatına cevaz verilebilmesinin olanaksız olduğunu, icra takibine konu yapılan kaçak elektrik tahakkuk faturalarının, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin kaçak elektrik tüketimi tespiti ile kaçak elektrik tüketim bedelinin hesaplanmasında ve faturalandırılmasında esas alınacak tüketim miktarını/süreyi belirleyen m.42-m.49 hükümlerine aykırı olarak düzenlendiğini ve davalı müvekkilinin aleyhine haksız ve hukuka aykırı olarak olması gerekenden fazla kaçak elektrik tüketim borcu tahakkuk ettirildiğini, icra inkar tazminat koşullarının oluşmadığını ve istenen faizin hatalı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; "Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; ... ile davacı şirket arasında mevcut abonelik sözleşmesi kapsamında kaçak elektrik kullanımından dolayı bilirkişi tarafından düzenlenen raporda da ayrıntılı olarak belirtildiği üzere mevzuat kapsamında tahakkuk eden ve talep edilebilecek kaçak elektrik bedelinin ferileriyle birlikte toplam 952.634,80-TL olduğu, bu miktar baz alınarak menfi tespit davası yönünden belirlenen borç dışındaki tahakkuk eden miktar bakımından menfi tespit talebinin kısmen kabulüne; itirazın iptali davası yönünden de belirlenen kaçak elektrik bedeli dışındaki alacak yönünden itirazın iptaline, birleşen dava yönünden davalının likit olan alacağa yapmış olduğu itiraz nedeniyle davacı lehine %20 icra inkar tazminatına hükmetmek gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur. " gerekçeleriyle
ASIL DAVA YÖNÜNDEN; 1-Asıl dava yönünden davacının davasının KISMEN KABULÜNE, davacının, dava konusu 18/06/2021 tarih ... nolu 1.339.143,63-TL ve 18/06/2021 tarih ... nolu 1.498.138,41-TL faturalar nedeniyle davacının asıl borç olarak 905.690,31-TL, gecikme faizi olarak 40.731,24-TL, KDV olarak 6.213,25-TL olmak üzere toplam borcunun 952.634,80-TL olduğuna, bakiye 1.884.647,27-TL yönünden borçlu olmadığının TESPİTİNE, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN; 8-a)Birleşen dava yönünden davacı tarafından davalı aleyhine açılan davanın KISMEN KABULÜNE, davalının, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... takip sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline, takibin 905.690,31-TL asıl alacak, 40.731,24-TL gecikme faizi, 6.213,25-TL KDV olmak üzere toplam 952.634,80-TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %19,2'yi geçmemek üzere avans faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine, b)Hükmedilen alacağın %20'si üzerinden hesaplanan 190.526-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Karara karşı her iki tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Davacı vekil istinaf başvurusunda önceki iddialarını tekrarla birlikte özet olarak; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, “müvekkilin takip-dava konusu 1.339.143,63-TL'lik kaçak elektrik tüketim bedelinin 60.748,07-TL kısmından sorumlu olduğuna” dair bildirilen görüşün, EPTHY hükümlerine göre hatalı ve hükme esas oluşturmaya elverişsiz olup, bilirkişi kök/ek raporuna vaki itirazları çerçevesinde yeni bir bilirkişi marifetiyle yeni bir rapor tanzim ettirilmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, itirazların reddi ile EPTHY hükümlerine aykırı olarak karar verildiğini, bilirkişi raporunda esas alınan süre ve çalışma saatinin doğru tespit edildiğini ancak, “güç değeri” olarak, iddia edilen kaçak tüketim hâlinin EPTHY.m.42/1-c kapsamında olduğundan m.44/2-b hükmüne göre, 334,6 kW değerin kullanma faktörü olan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan 200,76 kW esas alınması gerekirken, kullanma faktörü dikkate alınmaksızın 334,6 kW değer esas alınarak hesaplanmış olmasının hatalı olduğunu, davalı-birleşen davada davacı tarafından yapılan hesaplamada da dosyaya sunulan “kaçak tahakkuk hesaplama bülteni” ve keza, davaya cevap dilekçesinde yer verilen hesaplama içeriği ile sabit olduğu üzere - 0,60 olan kullanma faktörü dikkate alındığını,EPTHY.m.45/1-ç hükmüne göre, kaçak elektrik kullanımına ilişkin ek tüketim tahakkuku yapılabilmesi için, kaçak elektrik kullanımı başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelere dayalı olarak tespiti gerekirken, somut olayda, kaçak kullanımı başlangıç tarihi doğru bulgu ve belgeler ile tespit edilemediğinden ek tüketim tahakkuku yapılabilmesi olanaksız olduğunu, bilirkişi raporundaki itibar edilemez görüşün aksine müvekkilinin, takip-dava konusu 1.498.138,41-TL'lık ek tüketim bedellinin tamamından sorumlu olmadığını, haksız fiil nitelikli kaçak elektrik kullanımından doğan alacak için, kanuni faiz oranında temerrüt faizi istenebilecek (TBK.m.117) olmakla;” takip ve dava konusu borcun işlemiş ve işleyecek faiz tutarının kanuni faiz oranı uygulanarak belirlenmesi ve takibin, kanuni faiz uygulanarak devamına karar verilmesi gerekirken, ilk derece mahkemesince, işlemiş faiz tutarının avans faizi uygulanarak belirlenmiş ve takibin, avans faizi uygulanarak devamına karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, ayrıca; 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'na göre haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacaklarına işletilecek faiz bu verginin matrahına dâhil olmayıp, haksız fiil nitelikli kaçak elektrik kullanım borcuna işlemiş KDV ilave edilerek alacak hesabı yapılmasının mümkün olmadığını, ” icra takibindeki faizin KDV'si alacak kaleminin tamamen çıkartılması ve icra takibinin, faizin KDV'si alacak kalemi bulunmaksızın devamına karar verilmesi gerekirken, ilk derece mahkemesince aksi yönde karar verilmiş olmasının da hukuka aykırı olduğunu, takibe konu alacak İikit (belirlenebilir) olmadığından, birleşen itirazın iptali davasında icra inkâr tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, ilk derece mahkemesince, icra inkar tazminatının hüküm altına alınmış olmasının da hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir. Davalı vekil istinaf başvurusunda önceki iddialarını tekrarla birlikte özet olarak; hükmün gerekçesiz olduğunu, müvekkili tarafından davacı adına kaçak elektrik kullanımından kaynaklı olarak yapılmış olan kaçak elektrik kullanım tespiti ve tahakkukunun mevzuata uygun olduğunu, bilirkişi raporunda a her ne kadar şebekeden çekilen akımların tutanağa yanlış işlendiği, dosyada mübrez video kaydından anlaşıldığı belirtilmiş ise de işbu tespitin hatalı olduğunu, müvekkili tarafından yapılan hesaplamada tutanakta tespit edilen sayaç demant bilgilerine göre hesaplama yapılmış olduğunu, müvekkili şirket ile bilirkişinin yapmış olduğu hesaplamada bu anlamda herhangi bir farklılık bulunmadığını, raporda yapılan hesaplama ile müvekkilinin yapmış olduğu hesaplama arasındaki fark kaçak tüketime ait süre ve günlük çalışma saatinin farklı alınmasından kaynaklandığını, davacının günlük çalışma süresinin 8 saat alınmasının hatalı olduğunu, tüketim noktasında kayıtlı sayacın endeks bilgileri kontrol edildiğinden T1 – T2 ve T3 zaman dilimine kayıt edilen tüketimlerinden her üç zaman diliminde de tüketim olduğu ve dağılımının üç zaman diliminde de yaklaşık eşit olduğu görüldüğünden 3 vardiyalı çalışma olduğunun anlaşıldığını, raporda bunların yanısıra bilirkişinin referans aldığı tüketim aralığında tüketicinin kaçak elektrik kullanmış olduğunu, davacının kaçak tüketimin büyük kısmını dağıtım şirketinin mesai saatleri dışında yapıyor olduğunu, kaçak kullanım tespitinden 1 gün sonrasına ait 24 saatlik değerlere göre gündüz, puant ve gece saat dilimlerinde tüketimlerin sarf edildiğini, 24 saat usulüne göre çalışan tüketim yerine ait hesabın mevzuat gereği 21 saat seçilmesinde herhangi bir hata bulunmadığını, buna göre söz konusu tesisatta 8 saat çalışma yapılıyor şeklindeki kabulün hatalı olduğunu, raporda bilirkişi tarafından kaçak gün süresine ilişkin olarak "Dosyadaki mevcut bilgilere göre yapılan hesaplamada; yani 11 günlük kaçak kullanım süresinde bir yanlışlık yoktur. " şeklinde ifade edilmekle hatalı bir tespit yapıldığını, kaçak kullanım süresini bilirkişi 31.05.2021 son fatura son endeks tarihi ile 11.06.2021 kaçak tutanak tarihi arası 11 gün olarak seçtiğini, oysa tesisatın OSOS sistemine bağlı olduğunu ve yerinde okuma yapılmayıp uzaktan alınan endeks değerlerine göre fatura edildiğini, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği’nin 45-1-c bendinde: “42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez.” denildiğini, davacının kullanımındaki ilgili tüketim noktasında bulunan sayaç OSOS kapsamında uzaktan okunduğundan ve en son okuma tarihinde sayaç mahalline müvekkili şirket saha ekipleri tarafından gidilmediğinden bu tarihin kaçak başlangıç tarihi olarak alınmasının hatalı olduğunu, müvekkili şirket tarafından ilgili tüketim noktasına ait saha aktivite bilgilerinin tümüyle kontrol edildiğini ve tutanak tarihinden önce en son 11.12.2019 tarihinde mühür fekki varakasına ait iş emri olduğunun tespit edildiğini, dava konusu kaçak elektrik kullanım mahalline ilişkin saha aktivite çizelgesi de dosya kapsamına sunulmuş olup müvekkil Şirket tarafından yapılan 90 günlük kaçak tahakkuk hesaplamasında mevzuata aykırılık bulunmadığını, tüketicinin, tüketim limiti itibariyle Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumu'nun ... numaralı ve 30.07.2015 tarihli Kurul kararı ile Otomatik Sayaç Okuma Sistemi kapsamına alınması zorunlu olan sayaçlar kapsamında olup Bilirkişinin aksi yöndeki tespitinin bu hali ile de kabulünün mümkün olmadığını, tüketicinin OSOS kullandığına ilişkin yerinde inceleme talepleri değerlendirilmeksizin hüküm kurulmasının da eksik inceleme ile hüküm tesis edildiğini gösterdiğini, tutanakların kesin delil niteliğinde olduğunu, davacının iddiasını ispatlayamadığını, karşı istinaf sebeplerinin yerinde olmadığını ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir. Dava, asıl dosyada kaçak ve ek kaçak tahakkukuna dayalı başlatılan takip nedeniyle menfi tespit ve birleşen dosyada ise yapılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... takip sayılı dosyasının celp ve tetkikinde davacı ... tarafından davalı aleyhine 2.745.151,49 TL asıl alacak, 64.419,55 TL gecikmiş gün faizi ,11.595,22 TL faizin KDV'si olmak üzere toplam toplam 2.821.166,56-TL üzerinden ilamsız icra takip başlatıldığı, davalı tarafın süresinde takibe itiraz ı üzerine takibin durduğu anlaşılmaktadır. 11.06.2021 tarihli ve ... seri no’lu Kaçak Elektrik Kullanım Tespit Tutanağında ise ... hizmet numaralı ... Tekstil adlı Ticarethane grubundan elektrik kullanan işyerinde (kot yıkama), sözleşmeli kayıtlı sayaca ŞÖNT atılmak suretiyle kaçak elektrik kullanıldığının tespit edildiği, tespit esnasında şebekeden çekilen akımların R:504 A, S:434 A, T:420 A olduğu, demantın 2,39 kW olduğu, tutanağın kaçak elektriğin kullanım şekli hanesinde “Yapılan kontrolde sözleşmeli kayıtlı sayacın R-S-T fazlarına ait akım trafosunun S1-S2 uçlarını zaman rölesi-kontaktör marifetiyle farklı şöntlü akım trafosu üzerinden kumanda edilerek zaman rölesinin ayarına göre şöntlü olarak enerji kullanıldığı tespit edildi” denildiği, video kaydının eklendiği, tutanağı 4 ... görevlisi ile tanık sıfatıyla işyeri çalışanı bir kişinin imzası bulunduğu görülmüştür. 30.05.2018 tarihli Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin; Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri MADDE 42 – (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi, c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir. Kaçak elektrik enerjisi tespit süreci Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması MADDE 44 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için; a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre, b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre, hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir. (2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın; a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak, b) Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir. (3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır. (4) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır. Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre
MADDE 45 – (1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır; a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır. b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez. c) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. 1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz. (2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir. (3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri; a) Meskenlerde; 5 saat, b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat, c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat, ç) Diğer tüketicilerde; 8 saat, olarak kabul edilir. (4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri %20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir. (5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır. Hususları düzenlenmiş bulunmaktadır. Hükme esas bilirkişi raporunda, davacı abonenin vardiyalı çalışmadığı kabul edilmiş ise de bu hususta yukarıda alıntılanan yönetmelik maddesinde öngörüldüğü şekilde mahkemece ve bilirkişi tarafından inceleme yapılmadığı anlaşılmaktadır. Ek kaçak tespitine ilişkin olarak ise, davalı-birleşen dosya davalısının süre yönünden itirazlarının karşılanmadığı, yönetmelikte "sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez." şeklinde tanımlanan dağıtım şirketince sayaç mahallinde gerçekleştirilen son işlemle ilgili koşulun gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmediği görülmüştür. HMK’nun 281.maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme yaptırabileceği açıklanmıştır. Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasındaki çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez. Buna göre hükme esas alınan bilirkişi raporuna her iki tarafça itiraz edildiği, taraflarca ileri sürülen itirazların bilirkişi ek raporuyla giderilmediği gibi yukarıda belirtildiği şekilde inceleme de yapılmadığı anlaşılmakla yeni bir bilirkişiden rapor alınması gerekirken yazılı şekilde bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle yazılı şekilde karar verilmesi isabetli bulunmamıştır. Açıklanan nedenlerle, tarafların istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirdiğinden, önceki bilirkişi dışında yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan tarafların rapora itirazlarını karşılayan, yargısal ve taraf denetimine elverişli rapor alınarak sonucuna göre karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Tarafların istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla,yukarıda izah edilen şekilde, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edenlere isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edenlere ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 07/12/2023