T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO:2024/1298
KARAR NO:2024/3596
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ:15/02/2024
NUMARASI:2019/577 E - 2024/123 K
DAVANIN KONUSU:Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi)
KARAR TARİHİ:30/12/2024
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili firmanın dava konusu ... nolu aboneliğin kurulu olduğu "... Avcılar/İstanbul" adresinde kuyudan su çekerek fabrikalara su dağıtımı işi yaptığını, davalı şirket elemanlarının 23.07.2017 tarihinde iş yerine geldik- lerini, ölçü devresindeki ... marka ... nolu sayacı kaldırıldığını, yerine ... marka ... nolu sayacın takıldığını, laboratuvar incelemesi sonucu toplamda 76.691,00-TL kaçak elektrik ek tahak- kuku yapıldığını, sayaç değiştirme tutanağında da belirtildiği üzer devreder R:35 S:37 T:34 akım geçtiğini, işyerinde kurulu güç ve ticari faaliyetin mahiyeti gereği tahakkuk edilen enerjinin sarf edilme- sinin mümkün olmadığını,tutanak öncesi ve sonrasındaki tüketimler karşılaştırıldığında % 65 oranında bir farkın söz konusu olmadığını, dava konusu tahakkukun tamamen varsayıma dayalı olarak yapıldığını, laboratuvar incelemesinin taraflar dışında bağımsız bir kurum tarafından yapılması gerektiğini, davalı kurumun özel şirket statüsünde olduğunu, müvekkili firmanın ticari faaliyetine devam edebilmesi için ve bugüne kadar dava konusu borç ile ilgili 41.187,62-TL ödeme yapıldığını beyanla, öncelikle teminatsız olarak veya mahkemece uygun görülecek teminat karşılığında dava konusu faturalara dayalı olarak yapılacak elektriğin kesme işleminin dava sonucuna kadar durdurulması ve müvekkilinin abone olma talebinin karşılanması yönünde ihtiyati tedbir tesisini, yapılacak tahkikat sonucunda gerçek tüketim bedelinin kesin olarak tespiti halinde taleplerini artırmak koşulu ile 9.991,95-TL dışında kalan 66.699,95 TL oranında borçlu olmadığının tespiti ile bugüne kadar enerji kesilme tehdidi altında 20.000,00-TL ödeme yapmış olduğunu iddia etmesi nedeniyle fazla yapılan ödeme nedeniyle 10.008,05-TL'nin davalı şirketten dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte istirdatına, vekalet ücreti ile yargılama gider- lerinin davalı kuruma yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davacı vekili 14.03.2023 tarihli ıslah dilekçesi ile; yargılama sırasında dava konusu tahakkuk bedelinin tamamen ödendiğini, davanın istirdata dönüştüğünü,2. ek rapor gereğince, taleplerini 73.149,73 TL'ye yükseltiklerini beyanla;73.149,73 TL alacaklarının 26.04.2019 tarihinden itibaren işle- yecek ticari avans faizi, yargılama masrafları ve vekalet ücreti birlikte davalı şirketten tahsilini istemiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde; Davacının 25.06.2004 tarihinden beri belirtilen bu adreste abone olduğunu, müvekkili şirketin 23.07.2017 tarihinde yaptığı saha kontrolleri sırasında ... nolu tesisata ait ... nolu ... Marka sayacın eksik yazdığı görülmekle ... nolu ...Marka sayaç ile değiştirilerek laboratuvara sevk edildiğini, ekli laboratuvar sonuçlarından da görüleceği üzere, ... nolu ... marka sayacın laboratuvar incelemesinde "sayacın damgaları ile oynanmış olduğu 03.08.2016 tarihli gövde kapağı açılma ikazı olduğu sayaç içerisinde ... fazlarına akım ölçüm uçları... yapıldığı R fazında %-65,3, S fazında %-65,2, T fazında %-60,4 oranında eksik kayıt yaptığı"nın tespit edildiğini, ... nolu... marka sayacın laboratuvar sonucuna istinaden ... nolu kaçak tespit tutanağı tanzim edildiğini, bu tutanağa istinaden de Kaçak tahakkuk (27.008,20 TL) ve kaçak ek tahakkuk (49.682,80 TL) yapıldığını, söz konusu faturalar son ödeme tarihinde ödenmediğinden borçlu aleyhine .... Sayılı icra dosyası ile icra takibi başlatıldığını, takibin kesinleştiğini,Borçlunun kaçak elektrik kullandıklarını kabul ederek borcunu taksitle ödeme sözü ver- diğini, ancak ilk taksiti ödedikten sonra kalanını ödemediğini, süre kazanmak için iş bu huzurdaki davayı açıp tedbir talebinde bulunduğunu, davacının kötü niyetli olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.İlk Derece Mahkemesi'nce:"Davanın KABULÜ ile; 73.149,73 TL'nin 26.04.2019 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine"karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu: Hüküm davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde; davacı borçlunun aboneliği bulunan tesisat adresine ... talimat sayılı dosyasından menkul haciz işlemi için gidildiği zaman adreste ... Şti. bulunduğu tespit edildiğinden işlem yapılamadığını, davacının aboneliği kendi adına aldığını,ancak ortağı bile olmadığı... Nakliyat adı altında işine devam ettiğini, dava dilekçesinde de bu durum belirtilmiş olup davacının kötü niyetle hareket ettiğini, müvekkiline zarar vermeye devam ettiğini, Davacının dava konusu mahalde şönt yapmak suretiyle kaçak elektrik kullandığı husu- sunun sayaç raporu, kaçak tespit tutanağı ve tüm dosya kapsamı ile tespit edildiğini, tahakkuk olunan kaçak tüketim ve ek tahakkuk bedeli ödenmediğinden takibe girişildiğini, takibin kesinleştiğini, borç- lunun borcunu kabul edip müvekkili şirkete ödeme yaptığını,Mahkemece alınan bilirkişi kök raporuna itirazları nedeniyle aynı bilirkişiden 1. ve 2. ek raporların alındığını, müteaddit kereler sundukları itirazlar ve uzman görüşüne rağmen yeni farklı bir heyet tarafından bilirkişi raporu alınmadığını, raporlar arasındaki çelişkinin giderilmediğini, Ek raporda, “hesaplamada özellikle dikkat edilmesi gereken husus davacı işlemesinin su kuyu- sudur. Yaz aylarında tüketimin artacağı, kış aylarında tüketimin düşeceği tartışmasızdır. Bu duruma rağmen yaz ayında mahalde tespit edilen akım değerlerine göre güç belirleyip, bu güç değerine sanki kuyudan kış aylarında da yaz ayları kadar su çekiliyor gibi kabul ederek kaçak tahakkuk hesaplaması yapmak mahkemeye ait olmak üzere heyetimizce uygun görülmemiştir.” denildiğini, ancak dava dilekçesinde de ikrar edildiği gibi davacının kuyudan su çekerek fabrikalara su dağıtım işi yaptığını, fabrikaların su ihtiyacının, tarla sulama ihtiyacı gibi yaz/kış ayrımına tabi tutulamayacağını, fabrikaların su ihtiyacının çok fazla da olabileceğini, gece gündüz tankerle su sağlanabileceğini, davacının kime kaç vardiyayla su sattığını ticari defterleriyle ispat- laması mümkün iken mahkemece verilen ara karara rağmen ticari defterlerini incelemeye sunmadığını,Bundan başka somut olayda, kaçak kullanım sayaçla oynama yapılması sonucu sayacın eksik yazması suretiyle gerçekleştiğini, tesisatın geçmiş dönemlere ait tüketimlerinde de ihtilafsız dönem tüketiminin bulunmadığını, bu sebeple müvekkili şirket tarafından yapılan tahakkukta Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 28.maddesinin 2. fıkrasına istinaden tesisatın kurulu gücüne göre hesaplama yapılmasının gerektiğini, kaçak tespit tutanağında devreden geçen akımın 106 A olması sebebiyle bağlantı gücünün yaklaşık 23,32 kW olduğu tespit edilerek, tesisatın kurulu gücünün 23,32 / 0,6= 38,87 kW olarak hesaplandığını, ayrıca ilgili tesisatın su kuyusu olarak kullanılması sebebiyle hesaplamada günlük çalışma süresinin 3 vardiyalı olarak kabul edildiğini, Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalamada esas alınacak süreler yönünden de bilirkişi raporunun hatalı tespitler içerdiğini ,davaya konu kaçak tespit tutanağına istinaden yapılan hesaplamada da uygulandığı gibi esas alınması gereken sürenin Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 29.maddesinin 2. Fıkrasının c bendine istinaden Kaçak elektrik tüketim mik- tarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri …üç vardiya çalışanlar için 21 saat olarak kabul edilmesinin gerektiğini,Bilirkişi raporunda, somut olayda doğru tespit edilmiş tüketim değeri olmadığı halde normal tüketim hesabına göre hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu,Kaçak elektrik kullanılan ilgili tesisatta en son işlem 19.04.2016 tarihinde yapılmış olması sebebiyle 23.07.2017- 24.04.2017 tarihleri arasında 90 günlük süre için; 90 (gün) x 38,87 kW ( tesisatın kurulu gücü) x 0,6 (kullanma faktörü) x 21h (3 vardiya çalışanlar için 21 saat)= 44078 kWh karşılığı 27.008,20 TL Kaçak Tahakkuk tanzim edildiğini, 24.07.2017 ile 30.07.2016 tarihleri arasında 270 günlük süre için; 270 (gün) x 38,87 kW ( tesisatın kurulu gücü) x 0,6 (kullanma faktörü) x 21h (3 vardiya çalışanlar için 21 saat) = 132235 kWh -... (yapılan tahakkuk) 119541 kWh karşılığı 49.682,80 TL Kaçak EK Tahakkuku tanzim edildiğini,Bilirkişi Raporuna istinaden hesaplanan kaçak ve kaçak ek tahakkuklar mevzuata aykırı olup bu raporların hükme esas alınamayacağını beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir. İstinaf sebepleri ve 6100 sayılı HMK'nun 355 md. ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;Dava, İİK 72. Maddesine dayalı menfi tespit talebine ilişkindir. Dosya kapsamından;-Davacının "... Avcılar/İstanbul" adresinde faaliyet gösteren işyeri ile ilgili olarak 25.06.2004 tarihinden itibaren elektrik abonesi olduğu ve kuyudan su çekerek fabrikalara su dağıtımı işi yaptığı,- Davacı şirket görevlilerince, 23.07.2017 tarihinde yapılan kontroller sonucu ... nolu tesisatta takılı olan ... nolu ... Marka sayacın eksik yazdığı görülmekle söz konusu sayacın söküldüğü,yerine ... nolu ... Marka sayacın takıldığı, sökülen sayacın laboratuvara sevk edildiği, sayaç üzerinde yapılan laboratuvar incelemesi sonucu tesisattan sökülen ...nolu ... marka sayacın damgaları ile oynandığı, 03.08.2016 tarihli gövde kapağı açılma ikazı olduğu, sayaç içerisinde R-S-T fazlarına akım ölçüm uçları şönt yapıldığı, R fazında %-65,3, S fazında %-65,2, T fazında %-60,4 oranında eksik kayıt yaptığının tespit edildiği iş bu laboratuvar raporuna istinaden ... Nakliyat adına 26.07.2017 tarihli ... nolu kaçak tespit tutanağı tanzim edildiği, bilahare tutanağa istinaden de ...- ... Nakliyat adına 11.08.2017 son ödeme tarihli 27.008,20 TL kaçak tüketim bedeli ve 49.682,80 TL kaçak ek tüketim bedeli tahakkuk edildiği, Söz konusu faturaların son ödeme tarihinde ödenmemesi üzerine, davalı ... tara- fından davacı borçlu aleyhine 76.691,00 TL asıl alacak + 2.039,98 TL gecikme faizi + 367,20 TL gider vergisinden ibaret toplam 79.098,17 TL alacağın tahsili talebiyle , 08.10.2017 tarihinde, ... sayılı icra dosyası ile icra takibi başlatıldığı, takibin itirazsız olarak kesinleştiği, takip borçlusu durumundaki davacının borca itirazen eldeki menfi tespit davasını açtığı anlaşılmaktadır.Tutanak tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 08.05.2014 tarihli EPTHY'nin " Kaçak elektrik enerjisi tüketimi" başlıklı 26.maddesinde: (1) Gerçek veya tüzel kişinin; a) Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, b) Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da yapı bina giriş noktasından sayaca kadar olan tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,c) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında; yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir. (2) Yapılan kontrollerde, kaçak elektrik enerjisi tüketildiğine dair bir şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanılması halinde bu bölüm uyarınca belirlenen yöntemler çerçevesinde kaçak tespit süreci başlatılır.(3) Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır. Kaçak işleminin başlatılması için bu sürecin sonunda kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti gereklidir.(4) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, kaçak tespit süreci sonucunda kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişilerin elektrik enerjisini keserek sayacı mühürler ve Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunur."Kaçak elektrik enerjisi kullanımı tespit süreci" başlıklı 27.maddesinde; "(1) 26 ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan hususlar göz önünde bulundurularak;kullanım yerinde yapılan kontrollerde, gerçek veya tüzel kişiler tarafından;a) Dağıtım sistemine veya ölçü sistemine ya da tesisata tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle yapılan müdahalelerin tespiti veya 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi hallerinde, b) Elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek tüketilmesi halinde, c) Sayaçların tüketimleri doğru kaydetmediği şüphesi bulunması durumunda sayaç sökülerek yerine uygun bir sayaç takılmak sureti ile incelemeye alınır. Sökülen ve takılan sayaçlarla ilgili EK-2’de yer alan sayaç sökme takma tutanağı düzenlenir. İnceleme sonucunda sayaca müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesinin engellenmesi suretiyle elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden tüketildiğinin labaratuvar raporu ile tespiti halinde, EK-1’de yer alan kaçak tespit tutanağı düzenlenir. (2) Tutanaklarda yer alan bilgilerin eksiksiz ve okunaklı olarak doldurulması esastır." "Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması" başlıklı 28.maddesinde " 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için, a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre, b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre hesaplanır.(b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.(2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın; a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 (üç) kW, diğerlerinde 5 (beş) kW’ın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,b) Diğer abone gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’ın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre, hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir. (3) Mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır. (4) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplanır.""Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalamada esas alınacak süre" başlıklı 29.maddede ;(1) Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır. a) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır. b) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde,1) Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma yapılmış olan yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. Ancak, sayaçtan geçirilmeden ayrı bir hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti halinde, kullanım süresi esas alınır. Ancak bu süre 180 günü geçemez. 2) (1) numaralı alt bentte belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak (1) numaralı alt bent çerçevesinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.3) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı, 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.c) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir. (2) Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri; a) Meskenlerde; 5 saat kabul edilir.b) Tarımsal sulama abonelerinde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat olarak kabul edilir.c) Sanayi abone grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat kabul edilir. ç) Diğer abonelerde; 8 saat kabul edilir.d) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri % 20 oranında artırılarak uygulanır.(3) İkinci fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin ikinci fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise, tespit edilen saatler esas alınır. "Kaçak elektrik enerjisinin faturalandırılması" başlıklı 30. maddede; " (1) Tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalar Kurul onaylı fonsuz tarife tablolarındaki ilgili tüketicinin abone grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı tarife üzerinden yapılır. Yapılan hesaplamalarda reaktif enerjiye ve trafo kayıplarına ilişkin bedeller ile abone/okuma/fatura başına uygulanan bedeller dikkate alınmaz. (2) Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketicinin, 29 uncu madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu abone grubuna kaçak elektrik enerjisi kullandığı dönemde uygulanmakta olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen fonsuz tarifenin 1,5 (bir buçuk) katı ile çarpılarak, kaçak enerji bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir.(3) Yapılan kaçak tüketim hesabı ve kaçak tüketime ek olarak yapılan hesaplamalar dönemi içinde kalan, varsa daha önce yapılmış tüketim miktarları tenzil edilir. (4) Tüketicinin aynı veya başka bir kullanım yerinde mükerrer kaçak elektrik enerjisi kullandığının tespiti durumunda, kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespit edildiği tarihte yürürlükte olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen fonsuz tarifenin 2 (iki) katı göz önüne alınarak hesaplama yapılır. (5) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara ilişkin kaçak elektrik enerjisi kullanımlarındaki hesaplamalar, ticarethane abone grubuna uygulanan fonsuz tarife üzerinden yapılır." hükmüne yer verilmiştir. Somut olayda; -Dava konusu mahalde tutanak tarihi itibariyle sayaca müdahale (şönt) suretiyle sayacın eksik kaydetmesi sağlanarak kaçak elektrik kullanıldığı, mahallinde usulen düzenlenen tutanak ve laboratuvar raporu ile tespit edilmiştir. Bu şekilde elektrik tüketimi yönetmeliğin 26/1-b maddesinde tanımlanan "kaçak" kullanım tanımına uymaktadır.-Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasına gelince, yönetmeliğin 28.maddesi gereğince , tüm tüketiciler için öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre, tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre hesaplama yapılacağı, somut olaya uyan (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edileceği , doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa yönetmeliğin 28/2 fıkrasına göre hesaplama yapılacağı anlaşılmaktadır. Somut olayda kaçak tüketim sayaca müdahale ve eksik kayıt suretiyle gerçekleştiğinden tüketimi doğru kaydetmiş bir sayaç değeri söz konusu değildir. Bu durumda kaçak tespitinden geriye doğru tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarihin tespitinin mümkün olup olmadığı değerlen- dirilmelidir. Eldeki dosyada davacının tüketim föyleri üzerinde bu yönde inceleme yapılmamıştır. -Diğer yandan, bilirkişi kurulu raporunda davacının işletmesinin su kuyusu olduğunu , kış aylarında da mahalde su çekiliyormuş gibi değerlendirme yapılamayacağını belirtmiş ise de, dosya kapsamından davacının tarımsal sulama abonesi olmadığı, dava dilekçesinde de belirtildiği üzere söz konusu mahallin fabrikalara su dağıtımı yapan su kuyusu olarak faaliyet gösterdiği, ticari faaliyetinin mevsimsel olduğuna dair bilgi belge bulunmadığı gözetildiğinde tüketim açısından mevsimsel değerlen- dirme yapılması isabetsizdir.Buna göre mahkemece , önceki bilirkişiden davacının takip konusu kaçak kullanım bedeli nedeniyle borçlu olup olmadığı, takip tarihi itibariyle tahsili gereken asıl alacak ,faiz ve KDV'den ibaret alacak miktarının tespiti yönünden önceki raporlara itirazları giderici, hükme ve yargısal denetime elverişli EK rapor alınarak tüm dosya kapsamına göre hasıl olacak sonuç dairesinde karar tesisi gerekirken, hükme elverişli olmayan rapor doğrultusunda yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı olmuştur.Açıklanan nedenlerle, davalının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
K A R A R:Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.30/12/2024