T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO:2024/1912
KARAR NO:2025/838
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:BURSA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ:13/03/2024
NUMARASI:2019/917 E - 2024/314 K
DAVANIN KONUSU:İtirazın İptali
KARAR TARİHİ:25/03/2025
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, taraflar arasında ... Kargo ve ... Bayii işletmelerini ortak biçimde işleterek kazanç sağlama konusunda 2014 yılı Şubat ayında şifahi anlaşma sağlandığını, bu anlaşmanın daha sonra 27.09.2014 tarihinde yazılı hale getirildiğini, bilet bayiinin 2014 Şubat ve kargo acentesinin 2014 Nisan ayında işletilmeye başlandığını, her iki iş yerinin de davacı adına kayıtlı olduğunu, sözleşmenin yazılı hale gelmesine kadar masrafların davacı tarafından karşılandığını, ortaklık sözleşmesinden anlaşılacağı üzere toplam 105.500,00 TL'lik masrafın 52.750,00 TL'lik kısmını davalının ödemesinin kararlaştırıldığını, davalının edimini yerine getirmemesi sebebiyle iş yerlerinin maddi sıkıntıya düşerek zarar ettiğini, infisah eden şirketin borçlarından davalının da sorumlu olduğunu, şirketin halen vergi borcu hariç 181.884,90 TL borcu bulunduğunu, bunun yarısı ile katılım payı toplamı olan 143.692,45 TL'den davalının sorumlu olduğunu, bu sebeple Bursa ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasında yaptıkları icra takibine davalı tarafın haksız olarak itiraz ettiğini beyanla, itirazın iptalini, takibin devamını, davalıya icra inkar tazminatı yükletilmesini talep etmiştir.Davalı taraf cevabında, ortaklık hakları ödenmeden ortaklıktan çıkarıldığını, sözlü anlaşmaya göre kendisinin sermaye koymayacağını, sadece kişisel ilişkilerini kullanarak acentelik alınmasını sağlayacağını, nitekim bu yolla 200.000,00 TL'ye varan ödemeleri yapmadan acentelik aldıklarını, sermaye ödemesi yapacağı iddiasının doğru olmadığını, ilk başta herşeyin normal işlediğini, işlerin yürütülmesi için davacının kendisine vekalet verdiğini, ancak daha sonra davalının işten uzak tutulmaya çalışıldığını, verilen vekaletten azledildiğini, darp edildiğini, o tarihten sonra da işyerine uğramadığını, kendisine ortaklık kazancından pay verilmediğini, davacının koyduğu sermayenin araç alımına ve işyerlerine harcandığını, önceki tarihlerde alınan bazı malların bedellerini davalının ödemek zorunda kaldığını, yine elektrik, su gibi abonelikler için de ödeme yaptığını, davacının şahsi borçlarını davaya konu ettiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.Mahkemece, davanın, adi ortaklık sözleşmesinin feshi ve adi ortaklıktan kaynaklanan alacakların tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine itirazın iptali davası olduğu, tarafların yazılı beyanları ve ortak kabulleri çerçevesince taraflar arasında bir adi ortaklık ilişkisi kurulduğu konusunda uyuşmazlık bulunmadığı, ortaklığın kayıtlarının eksik ve yetersiz tutulmuş olduğu, her iki ortağın eksik kayıtlardan sorumlu oldukları gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile Bursa ... İcra Dairesinin ... sayılı takip dosyasına davalı-borçlu tarafından yapılan itirazın kısmen iptaline, takibin 56.111,59 TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacağın likit olmadığı nazara alınarak davalı aleyhine icra inkar tazminatına ve davacı aleyhine haksız takip tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.Sözkonusu kararı davalı vekili ile katılma yolu ile davacı istinaf etmiştir.Dairemizce yapılan istinaf incelemesi sonucunda ;" taraflar arasındaki adi ortaklığın 1 yıl sürdüğü anlaşılmaktadır.Mahkemece bilirkişi raporu alınmış ise de, adi ortaklığın devam ettiği dönemde, tarafların %50 ortak olacağı varsayımı ile rapor (tasfiye bilançosu) hazırlanmış, mahkemece, bu rapora göre karar verilmiştir. Oysa ki; taraflar arasındaki hukuki ilişkinin niteliği de gözetilerek, yukarıda açıklanan ilke ve usullere göre tasfiye bilançosu hazırlanıp,borç ve alacakların belirlenmesi gereklidir. Bu kapsamda, davacı defterlerinde, ortaklığın alacaklı olarak gözüktüğü dava dışı ... Kargo A.Ş ile ... Ltd.Şti'ne ait yasal defterleri de gerektiğinde incelenerek, Adi Ortaklık alacağı varsa onun da tasfiye hesabına katılması gereklidir. Yine bu kapsamda, davacının delil olarak sunduğu el yazılı belgelerin değerlendirmede dikkate alınması ile tasfiye bilançosuna etkisi tartışılarak, davacının verdiği 25.000,00 Dolarlık teminat senedinin akıbeti araştırılarak, demirbaşların tamamının satıldığı, 2015 yılı sonu itibarıyla demirbaş ve araç bulunmadığı bilirkişi raporu ile tespit edildiğinden, bunların değerlerinin tasfiyede dikkate alınıp alınmayacağının değerlendirilmesi gereklidir Açıklanan nedenlerle; davadaki hukuki ilişki ve bu bağlamda alınan bilirkişi raporunun, tasfiye bilançosu niteliğinde olmadığı anlaşılmakla, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca açıklanan şekle uygun yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine " karar verilmiştir.Mahkemece yeniden yapılan yargılama sonunda; Davanın KISMEN KABULÜNE KISMEN REDDİNE, ... sayılı (Bursa ... Genel İcra Dairesinin ... ) dosyasında davalı borçlunun ödeme emrine itirazının İPTALİNE, Takibin 71.500,00 TL alacak üzerinden takipteki şartlarla birlikte DEVAMINA, Alacak likit olmadığından şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine, karar verilmiştir. Mahkemece verilen kararı, katılma yolu ile davacı vekili ve davalı vekili istinaf etmiştir.1- Davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde ; Ticari defterlerin delil niteliği olmadığı ,davalının usulüne ve gerçeğe uygun tutmadığını beyan etmiş olduklarını, bu sebeple bilirkişinin dosyaya sunulan delilleri ve taraf beyanlarını dikkate alınarak, istinaf ilamında belirtilen aşamalara da uyarak tasfiyeye ilişkin rapor hazırlaması gerektiği, dosyaya sundukları müvekkilinin ödemek zorunda olduğu Vergi, ... vs. ödeme belgelerinin ticari defterlere işlenmediği, davalının el yazılı kayıtlarında da görülen ...(ortaklık sözleşmesinde de geçmektedir), ... ve ...'tan alınan borç paraların da ticari defterlere işlenmediği, tanık beyanları ile delil başlangıcı niteliğindeki el yazılı kayıtlar birlikte değerlendirildiğinde ortaklık adına borç alındığının sabit olduğu, müvekkilinin bu kişilerin borçlarını üstlenmiş ve yıllarca ödeme yapmış olduğu,ancak işletmeyi asıl işleten davalı ortak olduğundan alınan borçları kullananın da davalı olduğu, davanın tek dayanağının giderler olmayıp, üstlenilen borçlar ve katılma payı alacağına ilişkin olduğu,dosyaya sunulan sözleşmede davalının müvekkiline 52.750 tl ödeyeceğinin yazılı olduğu, bunun dışında müvekkilinin yaptığı giderler, üstlendiği borçlarla ilgili dosyaya sunulan ortaklık hesabında belirtilen miktarların dosyadaki deliller ile ispatlandığı, müvekkilinin kendi şahsi aracının da işletmenin demirbaşı olarak kayıt edilmiş olduğunu, halbuki sözleşmede(ek-1) bu aracın müvekkilinin şahsi aracı olduğunun yazılı olduğu, sözleşmede ...'TAN 44.000 TL alındığının yazılı olduğu,fakat bu miktarın ticari defterlere kayıt edilmediğini,sözleşmede belirlenen 105.500 tl miktarın müvekkilinin cebinden ilk etapta çıkan para olduğu, yoksa işletme gelirlerinden ödeneceği yazılı ... plakalı aracın bu miktara dahil edilmesi gibi bir durum olmadığı, sözleşmenin hazırlanırken anlam karmaşası yaratacak şekilde yanlış düzenlendiği, delil başlangıcı olarak kabul edilmesi gereken belgelerde üçüncü şahıslardan borç para alındığı bizzat davalı tarafından yazılmış olduğu, yapılması gerekenin müvekkilinin kuruluş sermayesi dahil olmak üzere yaptığı bütün masraflar ve ödemelerin hesap edilerek zararın paylaştırılması esasına göre bulunacak miktarın davalıya ödettirilmesi olduğu şeklindeki istinaf sebepleri ile, kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir. 2- Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde; davacının ortaklığı tek yetkili olarak yönetmesine rağmen, iddialarını ispatlamak adına dosyaya somut bir delil sunamadığı ve davasını ispatlayamadığı, diğer taraftan, yine bilirkişilerin yapmış olduğu tespitlere göre, gerek 27.09.2014 Tarihli sözleşmede geçen 105.500,00 TL ile gerekse ortaklığın gelirleriyle daha sonra satın alınmış olan taşıtlar ve diğer demirbaşların , müvekkili ortaklıktan uzaklaştırıldıktan sonra, davacı tarafından satılmış, paraya çevrilmiş olduğu, davacının iddia ettiği satış bedellerine ve bilirkişinin yapmış olduğu tespite göre, ortaklığa ait olan taşıtlar 66.750,00 TL' ye, diğer demirbaşlar ise 31.102,35 TL' ye satılmış olduğu, ayrıca, 2015 yılı sonu itibariyle ortaklığın, 54.758,33-TL alacaklı göründüğü ve kasasında da 10.796,33-TL bakiyenin bulunduğu da yine bilirkişi tarafından tespit edilmiş olduğu,dosyadaki ve bilirkişi raporundaki verilere göre, davacının müvekkilini uzaklaştırdıktan sonra işletmenin , 2015 yılı sonu itibariyle, 163.407,01 TL tutarında mal varlığına sahip olduğu, dolayısıyla, konulan sermayenin yarısından sorumlu tutulan müvekkilin, toplam malvarlığının yarısına, yani 81.703.50 TL'ye de hak kazanmış olduğu, dolayısıyla, müvekkilin hakkı olan bu para, sorumlu olduğu paradan mahsup edildiğinde, davacıya borçlu değil, aksine davacıdan alacaklı olduğun, mahkemenin, ...'tan alındığı belirtilen 44.000.- TL ile ilgili değerlendirmesi de hukuka aykırı olduğu, bu paranın tamamının, davacının ... FSM Şubesinde bulunan şahsi hesabına yatırıldığı,Nitekim, şirket tasfiyesinde uzman olan SMMM bilirkişi ..., "... tan alınan alınan 15.000,00-TL borç ile hakan sancak tan alınan 37.750,00-TL borç ve ... a ait kredi kart borcu 11.000,00-TL gider değildir. Gider olarak talep edilemez. Alınan bu paraların nerelerde kullanıldığı neler alındığını açıklanması gerekir ki bunun bugün için resmi defter olmadan hiçbir kaydın remi olarak tutulmadığı böyle bir ortamda tespiti mümkün değildir." tespitinde bulunmuştur. Ortaklık, 21.02.2014 tarihinde fiilen bitmiş olmasına rağmen, 27.09.2014 tarihli sözleşmeye ve davacının soyut iddialarına dayanılarak, ortaklık hiç bitmemiş gibi değerlendirme yapılmıştır. Ancak, hukuka ve hakkaniyete aykırı bu değerlendirme yapılırken bile, aynı sözleşmenin müvekkil lehine olan maddeleri görmezden geliniştir. Şöyle ki;Söz konusu sözleşmenin 7. Maddesinde ve 8. Maddesindeki düzenlemelere rağmen, 21.02.2014 tarihinden sonra, bütün kararlar davacı tarafından tek başına alınmış olmasına ve 21.02.2015 tarihi itibariyle ortaklığın kârda olduğu tespit edilmiş olmasına rağmen, davacının müvekkiline karşı sorumlu olması gerekirken, müvekkilinden hak iddia etmesinin hukuka aykırı olduğu, Davacı, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin kaldırma ilamında belirtmiş olduğu 25.000,00 TL teminat senedini ödediğini de ispatlayamadığını, Yine her ne kadar bilirkişi, aradan geçen uzun zaman nedeniyle, adı geçen şirketlerin defterlerine ulaşamadığı için tespit yapamamış ise de, ortaklığın ... Kargo A.Ş ve... Ltd. Şti.' den olan alacaklarını tahsil edip etmediği ile ilgili de davacı dosyaya belge sunmadığı, fiilen ortaklığı sona ermiş olan müvekkilinden hak talep etmesinin iyi niyetten, hakkaniyetten ve hukuki dayanaktan yoksun olduğu, dosyaya hiç bir katkısı olmayan ve hiç bir hukuki nitelik taşımayan bilirkişi raporu doğrultusunda ve BAM' nin kaldırma gerekçelerini karşılamaktan uzak gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olmasının hukuka aykırı olduğu şeklindeki istinaf sebepleri ile kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir...nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava, adi ortaklık sebebiyle davacı ortağın diğer ortak hakkında, adi ortaklık için yaptığını iddia ettiği masraflar ve koyduğu sermaye payının tahsili için yaptığı takibe itirazın iptali talebine ilişkindir.Davada, adi ortaklığa konulan sermaye payı da istendiğinden, bu sebeple talebin adi ortaklığın feshi ve tasfiyesini de kapsadığının kabulü gereklidir.Davanın dayanağı olan icra takip dosyasına göre, 115.000,00 TL asıl alacak için 25/08/2015 tarihinde davalı hakkında ilamsız takip başlatılmış, takibin dayanağı olarak 27/09/2014 tarihli protokol gösterilmiştir. Davacı taraf cevaba cevap dilekçesinde talebini 111.231,53 TL'ye düşürerek,talebi daraltmıştır. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre adi ortaklık sözlü olarak 2014 Şubat ayında kurulmuş olup, 27/09/2014 tarihinde yazılı sözleşme yapılmış, sözleşme tarihine kadar yapılan masraf miktarı ve nelerin dahil olduğu sözleşmeye o tarih itibarıyla yazılmıştır. Sözleşmede ... plakalı aracın davacının şahsi aracı olduğu,teminat olarak verildiği de yazılıdır.Taraflar arasındaki adi ortaklığın 1 yıl sürdüğü anlaşılmaktadır. Mahkemece bilirkişi raporu alınmış ise de, adi ortaklığın devam ettiği dönemde, tarafların %50 ortak olacağı varsayımı ile rapor (tasfiye bilançosu) hazırlanmış, mahkemece, bu rapora göre karar verilmiştir.Oysa ki; taraflar arasındaki hukuki ilişkinin niteliği de gözetilerek, yukarıda açıklanan ilke ve usullere göre tasfiye bilançosu hazırlanıp,borç ve alacakların belirlenmesi gereklidir.Dairemizin kaldırma kararında; davacı defterlerinde, ortaklığın alacaklı olarak gözüktüğü dava dışı...ŞTİ.'ne ait 2014-2015 Yılları Ticari Defterleri ve Acente ... ile aralarındaki alacak kalıp kalmadığı, cari hesap ve borç sona erip ermediğine ilişkin olarak ,şirketlerin defterleri üzerinde inceleme yaptırılamadığı anlaşılmıştır. davacının delil olarak sunduğu el yazılı belgelerin değerlendirmede dikkate alınması ile tasfiye bilançosuna etkisi tartışılarak, davacının verdiği 25.000,00 Dolarlık teminat senedinin akıbeti araştırılarak, demirbaşların tamamının satıldığı, 2015 yılı sonu itibarıyla demirbaş ve araç bulunmadığı bilirkişi raporu ile tespit edildiğinden, bunların değerlerinin tasfiyede dikkate alınıp alınmayacağının değerlendirilmesi gerektiği işaret edilmiştir. Taraflarca imzalanan 27.09.2014 Tarihli ORTAKLIK SÖZLEŞMESİNDE;"Adi ortaklık olarak açılmış bulunan işletmenin ...'ın adına olduğu, işletmenin kurulu olduğu dükkan donanımlarının taraflara ait olduğu, işletmenin sözleşme tarihine kadar yapılan toplam 105.500,00.Tl.lik tüm giderlerin ... tarafından yapıldığı, bu bedelin %50'si olan 52.750,00.Tl. nin ... tarafından ödeneceği, Bu masrafların içerisine dahil olan demirbaş ve araçların;Ofis malzemeleri, 37.500,00.Tl. değerinde ... plakalı 2011 model fort transit,18.750,00.Tl. bedelli ... plakalı 1996 model mitsubshi, 27.400,00.Tl. bedelle alınmış, bu bedelin 5.400,00.Tl. İşletme giderlerinden ödenmiştir. Kalan borcun her biri 2.200,00.Tl. olan 10 adet senedin borçlusu ... olarak düzenlenmiştir. Bu senetlerde işletme giderlerinden ödenecektir. Bu araç ...plakalı 1999 model KARGO araçtır.Ayrıca: ... Osmangazi/BURSA adresinde bulunan ... KARGO isimli işletmenin ... Acentelik hakkını alabilmek için,... tarafından şahsi aracı olan ... plakalı 21.000,00.Tl. Bedelli 2001 model ... araç teminat olarak verilmiştir.Bu araç ile ... plakalı aracı teminat takası 30 gün içinde yapılacaktır. Bunun yanı sıra ... KARGO şirketine ... tarafından 25.000.dolar bedelli teminat senedi verilmiştir. Bu teminat sernedinin %50'sinden ortaklardan ... sorumludur.Yine ...'tan şube yetkisi ile bu şubede %50 ortaklık vermek amacı ile 44.000,00.Tl. alınmıştır. Bu 44.000,00.Tl. ... tarafından bireysel kredi çekilerek ödenmiş olup, bu kredi taksitlerinin her biri 1.500,00.Tl.olan 2 adet taksidi yani 3.000,00.Tl. işletme giderlerinden ödenmiştir.Bakiye kalan kısım ise şube açılışı yapıldığı takdirde şube gelirlerinden ödenecektir.Şube açılışı 31.10.2014 'e kadar yapılmadığı takdirde ...'ın bankaya bu bedelden doğan sorumluluğu ve ödemeleri ... ve ... tarafından üstlenilecektir. 05- Ortaklığa ait işletmenin idaresi taraflarca birlikte yürütülecek olup, ayrıca ... 02.07.2014 tarihinde ...'e Bursa ...Noterliğinde ... yev. nolu vekaletname ile genel vekaletname verilerek işletmeye ilişkin tüm yetkiler verilmiştir. İşletmenin işleyişi ile ilgili olarak her türlü gider ( kira, vergi, stopaj, eleman gideri, sigorta, apartman ortak giderleri, telefon, elektrik, su, sair tüm giderler) ortaklık bütçesinden karşılanacaktır. Ticarethanenin gelir ve giderleri ile geleceği hakkında her türlü karar ortaklar tarafından birlikte kararlaştırılacaktır.Ortaklardan biri işletmenin bulunduğu iş yerleri diğer ortağın izni olmaksızın devredemez, kapatamaz, yanına ortak alamaz veya kısmen tatil edemez. Bu gibi durumlarda ortağının her türlü zararını karşılamak durumundadır. Sözleşme süresizdir." şeklinde düzenleneme içermektedir.Kaldırma kararından önceki yargılamada alınan ve SMMM bilirkişi ... tarafından 07,10,2016 tarihinde düzenlenen Raporda;işletmenin 2014 yılında işletme defteri tuttuğu, 2015 yılında bilanço esasına göre defter tuttuğu,2014 sene sonunda şirketin vergi ve ... borcunun olmadığı,2015 yılı kapanışında ise 4,894,74-TL vergi,1,296,77-TL ... borcunun bulunduğu,2014 yılı karının 3,811,51-TL2015 yılı zararının 12,064,85-TL olduğu, 2015 yılı başında 4 adet aracın bilançoda kayıtlı olduğu, 11,238,00-TL ... dahil demirbaş girişinin olduğu, 2015 sonu itibari ile demirbaş ve taşıt aracının bulunmadığı,2015 sonu itibari ile gençer dayanıklı tüketim ltd. şti ye 11,328,00-TL borcunun göründüğü,31,12,2015 tarihi itibari ile ... kargo A.Ş. den 54,006,33-TL,başkent ... ltd.şti den 752,00-TL olmak üzere toplam 54,758,33-TL alacaklı göründüğü, ayrıca kasasında 10,796,33-TL bakiyenin bulunduğu, ortağın şirket adına yapmış olduğu ödemenin tespit edilemediği, Davacıya ait yasal defterlerin yanında kasa ve gelir gider defteri kayıt altına alınmış olduğu, defterlerin incelemeye ve hesap yapmaya elverişli olmadıklarının tespit edildiği şeklinde görüş bildirildiği anlaşlmıştır. Mahkemece atanan Tasfiye Memuru -SMM bilirkişi tarafından tanzim edilen 10/01/2023 tarihli kök ve 05/11/2023 tarihli raporda özetle; Nitelikli Hesap Uzmanı Bilirkişi tarafından tanzim edilen 02/01/2024 tarihli raporda özetle;Dosya kapsamında görüldüğü üzere dava konusu adi ortaklıkta yalnızca işletme defterinin tutulduğu, tutulan bu defterde de işletmenin tüm gelir ve giderinin harfiyen yazılmadığı, işletmenin gerçek gelir ve giderini, kar ver zararını göstermediği, yargılamada tam bir delil olarak görülmediği, delil olarak taraflar arasında yapılmış bulunan sözleşmenin bulunduğu, Sözleşmenin 6.maddesinde belirtilen "İşletmenin işleyişi ile ilgili olarak her türlü gider ( kira, vergi, stopaj, eleman gideri, sigorta, apartman ortak giderleri, telefon, elektrik, su, sair tüm giderler) ortaklık bütçesinden karşılanacaktır." hükmünde belirtilen giderlerin ortaklık bütçesinden karşılanması kabul edildikten sonra bu maddeye giren ödemeler için talepte bulunma imkanı kalmamaktadır. Zira ödeme varsa bu ödemenin normal olarak ortaklık bütçesinden yapıldığının kabulü gerekecektir.27.09.2014 tarihine kadar davacı ... tarafından işletme için 105.500,00.Tl. harcadığı ve bunun taraflarca kabul edildiği, 06.11.2014- bu tarihe kadar davalı ...'ün işletmenin başında olduğu, bu tarihten sonra vekaletten azledildiği, 21.02.2015 tarihinde davalı ...'ün işletmeden uzaklaştırıldığı, Davacı tarafından ödendiği iddia edilen meblağların;7.412,88.Tl. Nilüfer Vergi.D.ne ödenen 17.06.2015 tarihli vergi borcu,190,81.Tl. ... plakalı aracın 28.07.2015 tarihli fenni muayenesi 685,53.Tl. Bursa B.Belediye Bşk. İlan reklam vergisi 13.10.2015 tarihli 5.033,73.Tl. Bursa Yeşil V.D. Araç vergileri 4 aracın 27.07.2015 tarihli 20.902,09.Tl. ... plakalı aracın haciz borcunun ödenmesi.(bu araç sözleşmede olduğu üzere şirket gelirlerinden ödenmek suretiyle alındığı, 3 senedin ödenmesi ve sonrasında 7 senedin ödenememesi sebebiyle 13.02.2015 tarihinde icraya konulduğu,15.000,00.Tl. ...'tan elden alınan nakit için borç ( ek-2'de sadece "Memet amca = 15.000." olarak yazmakta, borç mu alacak mı olduğunun belli olmadığı) 11.000,00.Tl. ...'ın kredi kartı borcu.(ek-2'de sadece "... KART = 11.400,00." olarak yazmakta, borç mu alacak mı olduğunun belli olmadığı) 37.750,00.Tl. ...'a olan borç.(sözleşmenin 4. Md.nde yeni açacakları şubeye %50 ortaklık vermek şartıyla 44.000,00.Tl. alındığı, şube açılışı olmadığı ve ilk 2 kredi taksidi işletmeden ödendiğinden geri kalan 37.500,00.Tl. borcun kaldığı,16.583,00.Tl. ... Kargo'ya ödenen cari hesap borcu-(ödeme 27.07.2015) 5.515,61.Tl. ... Prim borcu ( ödeme 22.12.2015 ) 35.000,00.Tl. İşçilere olan ödemeler (Ek-2' ye göre 16.02.2015 tarihine kadar olan harici kayıtlarda bulunan muhtelif ödemeler) 4.650,00.Tl. ... Kargo işletmesine ait Aralık-Ocak-Şubat ve Mart 2015 ayı kira ödemeleri. ( Ek-2'deki harici kayıtlara göre) 2.250,00.Tl. ... Bilet Bayii için ocak-şubat-mart aylarına ait kira ödemeleri( Ek-2'deki harici kayıtlara göre) 1.270,14.Tl. Rehin kaldırma Noter masrafları (17.02.2015 tarihli)10.417,80.Tl. Araç tamir masrafları( Ek-2'deki harici kayıtlara göre) 2.084,31.Tl. Anlaşmalı OPET istasyonu araç yakıt giderleri (15.03.2015 tarihli)1.250,00.Tl. Muhasebe ücret ödemesi şeklinde olduğu, Araç satışlarından elde edilen meblağlar;... plakalı aracın satışından 34.000,00.Tl. elde edildiği,... plakalı aracın satışından 16.000,00.Tl. elde edildiği,... plakalı aracın satışından 16.750,00.Tl. Elde edildiği ,böylece toplam 66.750,00.Tl. elde edilen gelir olduğu, (beyana dayalı) tesbiti yapılmıştır.Önceki bilirkişinin defter ve diğer kayıt incelemelerine göre;2014 yıl sonu itibarı ile İŞLETMENİN 2014 yılı karının 3.811,51.Tl. olduğu, 2015 yılı itibarı ile 50.031,99.Tl. gelirinin olduğu,2015 yılı itibarı ile 62.096,84.Tl. giderinin olduğu, 2015 yılı başı itibarı ile (2014 yılından devir) 4 adet aracın davacı işletme kayıtlarında yer aldığı, 31.12.2015 tarihi itibarı ile....Şti.ne 11.328,00.Tl. borcun bulunduğu, 31.12.2015 tarihi itibarı ile ... Kargo ...nden 54.006,33.Tl; ... Ltd.Şti.den 752,00.Tl olmak üzere 54.758,33.Tl. Toplam alacağın olduğu, 2015 sonu (2016'ya sarkan) 4.894,74.Tl. vergi ve 1.296,77.Tl. ... borcunun olduğu, toplamda 6.191,51.Tl borcun bulunduğu,Demirbaşta kayıtlı tüm araç ve malzemelerin tamamının satıldığı ve kayıtlarda demirbaşın kalmadığı tesbit yapılmıştır. Adi ortaklık ve tasfiyeye ilişkin yasal düzenleme tekrar açıklanacak olursa ; somut olayda; davacının talebinin taraflar arasındaki adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine yönelik bir talep olarak değerlendirilmesi zorunludur. Bu durumda mahkemece; Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınarak ve 642. vd. maddelerindeki tasfiye hükümlerinin somut olaya uygulanması gerekmektedir.Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644. maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür. Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir. Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır. Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır." Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise " Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK' nun 642. md.) Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de;"Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir" hükmünü ihtiva etmektedir.Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinde tasfiye hususunda hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse,değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK 297. maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.Yukarıdaki yasal düzenlemelere göre ,tasfiyenin nasıl yapılacağı ayrıntılı olarak açıklanmıştır.Yargılamada atanan tasfiye memuru raporunda ,gelir ve giderler,alacak ve borçların ticari defterler ve muhesebeleştirme sistemine göre ancak dikkate alınacağına ve defterler usulüne uygun tutulmadığından bu yöndeki iddia ve savunmaların dikkate alınmayacağına ilişkin tesbitleri ,adi ortaklığın tasfiye şekline ilişkin hükümlere uygun bulunmamaktadır. Ayrıca , tasfiye memurunun, davalının adi ortaklıktan uzaklaştırıldığı beyan edilen tarih sonrasındaki giderlerden sorumlu tutulmayacağına ilişkin görüşü ve hesaplama tarzı da adi ortaklık sözleşmesinin niteliğine uygun düşmemektedir.Zira ,adi ortaklık devam ettiği sürece ,ortaklar adi ortaklık gelir ve borçlarından hisseleri oranında sorumlu ve hak sahibi olacaklardır.Buna göre ,dosyaya yansıyan deliller,taraf iddia ve beyanları ,bilirkişi tesbitleri dikkate alındığında adi ortaklığın alacak ve borçlarının aşağıda açıklandığı miktarlarda olduğu anlaşılmaktadır.Sözleşmede;işletmenin sözleşme tarihine kadar yapılan toplam 105.500,00.Tl.lik tüm giderlerin ... tarafından yapıldığı, bu bedelin %50'si olan 52.750,00.Tl. nin ... tarafından ödeneceği, ( Bu masrafların içerisine dahil olan demirbaş ve araçların neler olduğunun sözleşmede açıklandığı) ,davacı tarafından adi ortaklığın devamı sırasında yapılan masrafların toplam 176.995,90 TL olduğu, adi ortaklığa ait araçların satışından elde edilen gelirlerin 66.750,00.Tl. olduğu,2014 yıl sonu itibarı ile işletmenin 2014 yılı karının 3.811,51.Tl. olduğu, 2015 yılı itibarı ile 50.031,99.Tl. gelirinin olduğu, 2015 yılı itibarı ile 62.096,84.Tl. giderinin olduğu 31.12.2015 tarihi itibarı ile ... Kargo ...nden 54.006,33.Tl,... Ltd.Şti.den 752,00.Tl olmak üzere 54.758,33.Tl. Toplam alacağın olduğu, 2016 yılına kadar tesbit edilen borç,vergi ve ... ödemelerinin (...Şti.ne 11.328,-TL ve toplam vergi ve ... borcu 6.191,51 TL) toplam 17.519,51 TL olduğu, ,demirbaşta kayıtlı tüm araç ve malzemelerin tamamının satıldığı ve kayıtlarda demirbaşın kalmadığı anlaşılmaktadır.Davacı tarafça ,dava dışı ... şirketine teminat olarak verildiğine ve yarısından davalının sorumlu bulunduğu sözleşmede belirtilen 25.000,USD senedin ödendiği beyan edilmiş ise de , bu hususta delil sunulmadığı tesbit edilmiştir.Davacı taraf ,cevaba cevap dilekçesinde talebini 111.231,53 TL'ye indirmiştir.Bu durumda ;yukarıda yapılan tesbitler ve dosyadaki belgeler de dikkate alınarak , tasfiye memurundan yeniden tasfiye raporu alınması ile sonuca gidilmesi gereklidir.Bu sebeplerle kararın kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R :Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davacının ve davalının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla,yukarıda açıklanan şekilde yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edenlere isteği halinde iadesine,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edenlere ilk derece mahkemesince iadesine,Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.25/03/2025