T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2024/442
KARAR NO: 2024/3271
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 14/12/2023
NUMARASI: 2022/715 E - 2023/910 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 03/12/2024
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının dilekçede belirtilen adresinde ticarethane (restaurant) işlettiğini, müvekkili şirket yetkililerince 10/06/2022 tarihinde dava konusu tesisatta davalının şebeke giriş hattından ek olmak suretiyle harici hat üzerinden enerji kullandığının tespit edildiğini, yapılan tespit üzerine EPDK mevzuatı ve yönetmelik hükümleri uyarınca takip konusu kaçak tahakkuku ve kaçak ek tahakkuk faturası tanzim edildiğini, davalı tarafın takip dayanağı faturaları ödememesi üzerine aleyhine icra takibi yapıldığını, davalının alacağının tahsilini geciktirmek amacıyla icra takibine itiraz ettiğini, takibin durduğunu, arabuluculuk görüşmelerinden sonuç alınamadığını, davalı tarafça takip konusu alacağın tamamına itiraz edildiğini, takip sonrası 5.880 TL kısmi ödeme yapıldığını belirterek haksız itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini karar verilmesini talep etmiştir. Davalı taraf davaya cevap vermemiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda; Davacının davasının KISMEN KABULÜ İLE, Davalının Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin ; 1.604.646,38TL asıl alacak, 7.702,30TL gecikmiş gün faizi, 1.386,41TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 1.613.735,09TL alacak üzerinden takibin devamına, Asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %19,2 oranında gecikme faizi ve gecikme faizinin %18 oranında KDV uygulanmasına, Davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine, Davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.Mahkemece verilen kararı, davalı vekili istinaf etmiştir. Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle;yargılamada tek bir bilirkişi rapor alınarak karar verildiği, bir heyet raporu alınması gerektiğine ilişkin talep ve itirazlarının dikkate alınmadığını ,müvekkilinin yıllardır abonesi olduğu davalı kurumdan elektrik hizmeti aldığı, bu hizmetlerin karşılığı olan fatura bedellerini de eksiksiz ve zamanında yatırdığı, ancak davalı kurum birçok abonesine uyguladığı kaçak fatura yazma üzerinden haksız kazanç elde etme usulünü müvekkili üzerinden de devam ettirdiği, elektrik gibi teknik hususları içeren bir alanda alınan bilirkişi raporlarının heyet tarafından alınması gerektiği, Yargıtay kararları ile ortada olduğu üzere kaçak elektrik tüketimine dayalı olarak tahakkuk ettirilen fatura nedeniyle açılan icra takibinde ; somut olaya göre öncelikle davacının abonelik sözleşmesi ve tüketim endeksleri ile davalı ... şirketinin kaçak ve ek tahakkuk bedellerini ne şekilde hesaplandığına ilişkin belgelerin dosyaya getirtilmesi, dosyanın konusunda uzman bilirkişi heyetine verilmesi, belirlenen bilirkişi heyetince davalının davacı taraftan isteyebileceği kaçak ve ek tahakkuk bedelinin, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve bu yönetmelik gereğince yayınlanan 622 sayılı EPDK kararında belirlenen usul ve esaslarda açıklanan yönteme göre yeniden hesaplanması için rapor alınması, kaçak tespit tutanağına konu yerde ne zamandan beri çalışıldığının, kaçak kullanımın ne zaman başladığının ticaret sicili, vergi kayıtları, devir tarihi gibi araştırmalar ile kesin olarak saptanması ,keşif yapılıp tüketim ihtiyacına göre tutanakta belirtilen kaçak tüketim miktarına, ihtilafsız aynı dönemdeki tüketim miktarına göre veya aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerine göre, suç tarihine kadar tüketilmesi gereken enerji miktarının ve vergiler dahil cezasız usulsüz elektrik kullanım bedelinin tespitine yönelik yeterli içerik ve nitelikte bilirkişi raporu alınması gibi hususlara dikkat edilmesi gerektiği, ancak bu hususların hiçbirine dikkat edilmeden karar verildiği, yukarıda sayılan hiçbir hususa değinmeden hatalı bir rapor düzenlendiği, bu sebeplerle kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir. ...nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava , itirazın iptali talebine ilişkindir. Davanın dayanağı olan ;Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası nda ; davacı tarafından davalı hakkında 1.608.438,63 TL kaçak elektrik bedeli, 7.720,50 TL gecikmiş gün faizi olmak üzere toplam 1.617.548,82 TL toplam alacağın tahsili amacıyla takip başlatılmış, davalı-borçlunun itirazı üzerine ilamsız takip durmuştur. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre ; davalının işyeri adresinde yapılan kontrolde şebeke giriş hattından ek almak suretiyle harici hat üzerinden enerji kullanıldığının tespit edildiği, ayrıca tutanakta video ve fotoğraflar görüntülerinin olduğuna yönelik şerh düşülerek , 10/06/2022 tarihli kaçak/usulsüz elektrik kullanım tespit tutanağı düzenlendiği, tespit tutanağına istinaden son ödeme tarihi 20/06/2022 olan 1.370.173,59 TL bedelli ve son ödeme tarihi 20/06/2022 olan 242.115,70 TL bedelli faturalar düzenlendiği görülmektedir. Mahkemece yargılamada alınan elektrik mühendisi/akademisyen bilirkişi raporunda ; "Davacı kurum tarafından düzenlenen, ... seri no.lu, 10.06.2022 tarihli tutanakta, davalı tarafın kullanımında olan ... seri no.lu elektrik sayacın kayıtlı olduğu, davalının, “şebeke giriş hattından ek almak suretiyle harici hattan kaçak elektrik enerjisi kullandığı” nın tespit edildiği, kaçak elektrik kullanımında bulunduğunun tespit edildiği, Harici hattan kaçak elektrik enerjisi kullanımı tespiti kapsamında, davalı tarafın kullanımında olduğu beyan edilen elektriksel cihaz-makinelerin güçleri toplamının 96,05 kW olduğu, sayaç demantının ise 10 kW olduğunun tespit edildiği, Davacı kurum tarafından, davalının “harici hat” yoluyla, kaçak elektrik kullanımı sebebiyle, 1.370.173,59 TL’lik kaçak kullanım faturası ile birlikte 242.115,70 TL’lik kaçak ek kullanım faturası olmak üzere toplamda 1.608.438,63 TL lik, 2 fatura düzenlendiği, Davalının bu faturayı ödememesi üzerine, asıl alacak(1.608.438,63 TL) ile birlikte, gecikme bedeli (7.720,50 TL) ve KDV si (1.389,69 TL) olmak üzere toplam 1.617.548,82 TL’ lik icra takibi başlatıldığı,Davacı vekili tarafından dosyaya sunulan bilgi ve belgelerde, gerek tutanak(lar), gerekse kurumdan gelen bilgi ve belgeler kapsamında, davacı kurum tarafından yapılan tespitin isabetli olduğu, ilgili tesisattan, “harici hat” yoluyla, kaçak elektrik kullanımında bulunulduğu, dolayısıyla, davacı kurum tarafından yapılan işlemlerin Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği (EPTHY) kapsamında gerçekleştirildiği, ayrıca düzenlenen faturaların da EPDK/TEDAŞ elektrik tarifeleri kapsamında tahakkuk ettirildiği anlaşılmaktadır. Buna göre, İlgili tesisattan “harici hat” yoluyla kaçak elektrik kullanımında, yönetmelik gereği, tespit edilen kurulu güç değeri üzerinden ve 0,6 kullanım faktörü işleme alınmadan hesaplama yapıldığı, EPTHY kapsamında, 180 günlük kaçak kullanım tahakkuku ile birlikte, doğru bilgi belge ve tespit durumunda, (365 günü geçmemek kaydıyla), 185 günlük kaçak ek tahakkuku yapıldığı, Kaçak Kullanım Tahakkuku İçin : (Kaçak kullanım tarifeleri üzerinden işlem yapılır) Demant değeri 10 kW Demanta bağlı olarak kurulu güç: 10 kW/0,6=16,66 kW Tutanakta belirtilen kurulu güç: 96,05 kW Aradaki fark (Harici hattan kullanılan):96,05 kW-16,66kW=79,39 kW Enerji Tüketim Miktarı: 79,39 (kW)*14 (saat/gün)*180(gün)= 200.062 kWh Kaçak Ek Kullanım Tahakkuku İçin: (Normal birim fiyatlar üzerinden işlem yapılır) Enerji Tüketim Miktarı: 79,39 (kW)*14 (saat/gün)*185(gün)= 205.620 kWh Aynı tüketici adına, mükerrer kaçak kullanıma ilişkin tutanak düzenlendiğinden dolayı, EPTHY kapsamında, aktif enerji ve dağıtım bedeli birim fiyatlarının iki katı alınarak işlem yapıldığı anlaşılmaktadır. Davacı tarafından dosyaya sunulan CD içerisinde, davalı tarafa ait işyerinde bulunan elektriksel cihaz ve makinelere ait görüntülerin yer aldığı, Kaçak kullanıma ilişkin kofra tarafından (sayaç öncesi bağlantı kutusu) ayrı bir hat alınarak “harici hat” yöntemi ile kaçak elektrik enerjisi kullanımında bulunulduğu tespit edilmiştir. Kamera kayıtlarında, sayaçtan çekilen akım değerleri ile kofra girişindeki akım değerlerinin farklı olduğu, kofra (sayaç öncesi) akım değerlerinin sayaçtan çekilen akımların birkaç katı oldukları tespit edilmiştir. Görüntülerde, sayaç öncesi harici hat tablo bağlantısı görülmektedir. Bunu teyit eden önemli bir veri de, sayaç demant sayaçtan çekilen en yüksek güç değeri) değeri olup; ilgili işyerinde tespit edilen kurulu üç değeri 96,05 kW iken, sayaç demantı değeri 10 kW olduğu, dolayısıyla, sayaç harici hattan kaçak elektrik enerjisi kullanımının gerçekleştiği tespit edilmiştir. Davacı kurum tarafından, davalının “harici hat” yoluyla, kaçak elektrik kullanımı sebebiyle, düzenlenen 1.608.438,63 TL’lik iki adet fatura toplamının (asıl alacak), EPTH Yönetmeliği ve TEDAŞ /EPDK tarifeleri kapsamında uygun olduğu, Davalının bu faturayı ödememesi üzerine, asıl alacak(1.608.438,63 TL) ile birlikte, gecikme bedeli (7.720,50 TL) ve KDV si (1.389,69 TL) olmak üzere toplam alacak (takip tutarı) miktarı olarak, 1.617.548,82 TL’ lik icra takibinin uygun olduğu" görüşü beyan edilmiştir. Mahkemece ; dava dilekçesinde davacı vekili davalı tarafından 5.880,00 TL'nin ödendiğini belirtmiş olmakla, davacı kuruma yazı yazılarak söz konusu ödemenin ne zaman yapıldığı sorulmuş, 13/12/2023 tarihli dilekçe ekinde sunulan dekont incelendiğinde ödemenin 22/06/2022 tarihinde yapıldığı , İcra takip tarihi 01/07/2022 olup, söz konusu ödemenin icra takip tarihinden önce yapıldığı ,söz konusu faturanın son ödeme tarihi 20/06/2022 olup davalı taraf söz konusu ödemeyi, faturanın son ödeme tarihinden 2 gün sonra 22/06/2022 tarihinde yaptığından resen yapılan hesaplama sonucunda ; 1.608.438,63 TL'lik faturaya 2 günlük faiz miktarı 1.769,28 TL, bunun da %18 KDV'si hesaplandığında 318,47 TL yaptığı hesaplanmak suretiyle ,bu miktarlar esas alınmıştır. Kaçak tutanaklarının , bir özel hukuk tüzel kişisi olduğu tartışmasız olan davalı şirkette hizmet akdiyle çalışan görevliler tarafından düzenlenmiş olduğu gözetildiğinde, 6100 sayılı Kanun'un 204. maddesinin ikinci fıkrasında hüküm altına alınan belgelerden olmadığı tartışmasızdır. Eş söyleyişle, kaçak elektrik tutanağı, aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden değildir. ( Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 21.10.2021 tarihli ve 2021/4894 E., 2021/10580 K. sayılı kararı da aynı yöndedir.)Somut olayda ,davalının harici hat çekmek suretiyle kaçak elektrik kullandığı tesbit edilmiş olup,sözkonusu tutanakların aksi ispatlanamamıştır. Somut olaya uygulanacak 30/05/2018 tarihli RG'de yayınlanarak yürürlüğe giren EPTHY olup yönetmeliğin ; "Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri" başlıklı 42.maddesinde; (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi, c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir. "Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması" başlıklı 44.maddesinde; (1) 42. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için; a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre, b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir. (2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın; a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak, b) Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir. (3) 42.maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçiril- meksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır. (4) 42. maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik ener- jisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır. "Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre" başlıklı 45. maddesinde; (1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır; a) 42 . maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belge- lere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır. b) 42. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez. (CEZALI KAÇAK BEDELİ) c) 42.maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz. (2) 42. maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir. (3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri; a) Meskenlerde; 5 saat, b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlü- ğü'nden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat, c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat, ç) Diğer tüketicilerde; 8 saat, olarak kabul edilir. (4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri %20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir. (5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) ben- dinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır."denilmiştir. Yukarıda yer alan yönetmelik 42/1-c maddesine göre " Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi " kaçak elektrik kullanımı olarak kabul edilecektir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu incelendiğinde; kaçak tutanağında kaçak hat üzerinde bulunan cihazların kurulu gücü tespit edilmiş ve tutanak tarihinde yürürlükteki EPTHY hükümlerine uygun olarak hesaplama yapıldığı ,raporun hükme esas alınmasında isabetsizlik bulunmadığı ,böylece ,mahkemece verilen kararda maddi vakıa ve hukuki denetim yönlerinden usul ve hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı tarafın istinaf talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, Alınması gereken 110.234,24 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 27.558,56 TL harcın mahsubu ile bakiye 82.675,68 TL'nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, İstinaf masrafının istinaf eden üzerinde bırakılmasına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesinleştiğinde istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 03/12/2024