(5271 S. K. m. 280) (5237 S. K. m. 43)
Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun ve kararın niteliği ile suç tarihine ve istinaf başvurusunda bulunan sanığın istinaf dilekçesi içeriğine göre dosya görüşüldü:
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından ön inceleme sonrasında işin esasının incelenmesine geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
UYAP ortamından yapılan kontrolde; sanığın suç tarihi 12/11/2015 olan aynı tür suçtan dolayı 02/02/2016 tarihinde kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilerek bu kararın 20/02/2016 tarihinde tebliğ edildiği, incelenen dosyadaki eyleminin 16/02/2016 tarihinde işlendiği, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçları temadi eden suçlardan olduğu, Dairemiz tarafından incelemesi yapılan dosyadaki suç tarihinin İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/10174 sayılı soruşturma dosyasındaki Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi Kararının tebliğ tarihinden önce işlenmiş olması nedeniyle temadinin kesilmediği, bu nedenle ihlal olarak kabul edilmesinin de mümkün olmadığı, her iki eylemin kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı öncesinde işlenmesi nedeniyle temadi eden tek suç olarak kabul edilmesinde zorunluluk bulunduğu, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/10174 soruşturma sayılı dosyasındaki Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi Kararının infazına halen devam edildiği, incelenen dosyadaki 16/02/2016 tarihli suç yönünden kovuşturma şartının bulunmadığı, kovuşturma şartının gerçekleşmeyecek olması nedeniyle düşme kararı verilmesi gerektiği,
Sanık hakkında 30/11/2016 tarihinde gerçekleştirmiş olduğu uyuşturucu madde kullanma eyleminden dolayı Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/18351 soruşturma sayılı dosyası ile 08/12/2017 tarihinde, hakkında daha önce İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca kamu davası açılmasının ertelenmesi kararı verildiği halde bu kararı ihlal ederek 08/08/2017 tarihinde kamu davası açıldığı için doğrudan açılan kamu davasında, Kocaeli 4.Asliye Ceza Mahkemesinin 24/01/2018 tarih, 2017/949 Esas ve 2018/69 Karar sayılı ilamı ile dosyanın İstanbul 36 Asliye Ceza Mahkemesinin 2017/481 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verildiği, bu eyleminin 12/11/2015 tarihli suçu için düzenlenen 02/02/2016 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının ihlali olarak değerlendirilmesi gerektiği, ancak 12/11/2015 tarihli suçla ilgili henüz kamu davası açılmadığından, 30/11/2016 tarihli eylem yönünden kovuşturma şartının gerçekleşmesini beklemek üzere durma kararı verilerek, ihlalen kamu davası açılmasını sağlamak üzere İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/10174 soruşturma sayılı dosyasına bildirimde bulunulması gerektiği,
Sanığın 30/06/2017 tarihli eylemi açısından ise ayrı kovuşturma konusu yapılmayarak, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/110539 soruşturma sayılı dosyasından 09/08/2017 tarihli birleştirme kararı ile işbu soruşturma dosyasının 16/02/2016 tarihli suça ilişkin yürütülen 2016/35139 sayılı soruşturma dosyası ile birleştirilerek, 16/02/2016 ve 30/06/2017 tarihli suçlar yönünden 10/08/2017 tarihinde kamu davası açıldığı 12/11/2015 tarihli suçla ilgili kamu davası açılması halinde, 30/11/2016 tarihli ihlal niteliğindeki eylemden sonra işlenen 30/06/2017 tarihli suç yönünden TCK 43. maddesinin uygulama koşullarının tartışılması gerektiği,
Birden fazla işlenen suçların aynı suç işleme kararının icrası kapsamında işlenip işlenmediğinin ve buna bağlı olarak suçların zincirleme suç oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi, bunun saptanması halinde dosyaların birleştirilmesi yoluna gidilmesi, birleştirme mümkün olmazsa, eylemlerin zincirleme suç oluşturduğunun saptanması halinde, suçlardan en ağır sonuç doğuran suç esas alınarak tayin edilecek cezanın TCK.'nun 43. maddesi gereğince arttırılması ve böylece bulunacak sonuç cezanın kesinleşen hükümdeki sonuç cezadan fazla olması halinde, "aradaki fark kadar ek cezaya hükmolunması", arada fark yok ise, bu kez "ek ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi" gerektiği yerleşik Yargıtay uygulamaları ile sabittir.
Bu değerlendirme yapılmak üzere hükmün bozulması gerekmektedir.
Kabule göre de;
Sanığın 16/02/2016 tarihli eylemi için verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının ihlali 30/06/2017 tarihli eylem kabul edilerek, 30/11/2016 tarihli eylemi TCK 43. maddesinin uygulanma gerekçesi olarak gösterilmiş ise de, ilk önce işlenen eylem 30/11/2016 tarihli eylem olduğuna göre, ihlal bu tarih itibariyle oluştuğundan, bundan sonra işlenen suçların TCK'nun 43/1. maddesinin uygulanmasının gerekçesi olabileceği gözetilmeyerek hükümde karışıklık yaratılmak suretiyle yasaya aykırı davranıldığı,
TCK 53. Maddesindeki hak yoksunlukları yönünden Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 Tarih ve 2010/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararının gözetilmediği anlaşılmakla,
İstinaf talebinin kabulü ile sanık hakkında verilen hükmün, CMK'nun 280/1-d. maddesi gereğince BOZULMASINA;
Dosyanın bozma kararı yönünden yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE;
CMK.'nun 284/1. maddesi gereğince KESİN olmak üzere 01/10/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)