(5271 S. K. m. 150, 151, 172, 216) (5237 S. K. m. 61, 188)
Yerel Mahkemece verilen re'sen istinafa tabi hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından ön inceleme sonrasında işin esasının incelenmesine geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, iddia, savunma, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Sanık R. hakkında TCK 188/3-4 maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında;
CMK 150/3. maddesinde "Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır" denilerek, bu durumlarda zorunlu müdafi tayini gerektiği belirtilmektedir.
Görüldüğü üzere, sanık hakkında dava açan iddianamedeki sevk maddeleri dikkate alındığında, sanık hakkında CMK 150/3 maddesine göre zorunlu müdafi tayin edilmesi gerektiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır ve sanığın özel müdafisinin bulunduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Madde başlığı "delillerin tartışılması" olan CMK 216/3. maddesinde 694 sayılı KHK ile 15/08/2017 tarihinde yapılan değişiklikle; "Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir. Bu aşamada zorunlu müdafiinin hazır bulunmaması hükmün açıklanmasına engel teşkil etmez." şeklinde düzenleme getirilmiştir.
CMK 188/1 maddesinde ise "Duruşmada, hükme katılacak hakimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde müdafiinin hazır bulunması şarttır. Müdafiin mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi veya duruşmayı terk etmesi halinde duruşmaya devam edilebilir." şeklinde düzenleme mevcuttur.
CMK 151/1 maddesinde ise "150. madde hükmüne göre görevlendirilen müdafi, duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, hakim veya mahkeme derhal başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar. Bu durumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumun ertelenmesine de karar verebilir." denilmektedir.
Tüm bu hükümler ve somut olay birlikte değerlendirildiğinde;
Sanık R. müdafisinin 31/05/2018 tarihli dilekçesi ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 2018/273 Esas sayılı dosyasındaki duruşmaya katılacak olması nedeniyle mazeret bildirdiği, Mahkemece sanık müdafisinin önceki celse esas hakkında mütalaaya karşı savunması alındığı gerekçesi ile mazeretinin reddine karar verildiği,
CMK.'nun 150/3, 151/1, 188/1. maddeleri gereğince zorunlu müdafinin bulunması zorunluluğu bulunduğu halde, son hüküm duruşmasını zorunlu müdafinin katılımı olmadan yapmak sureti ile duruşmada mutlaka hazır bulunması gereken zorunlu müdafinin yokluğunda duruşma yapılarak, CMK 289/1-e maddesi anlamında kesin hukuka aykırılık halinin gerçekleştiği ve bu nedenle hükmün bozulmasının gerektiği;
Kabule göre de;
Sanığın yargılama konusu uyuşturucu maddeleri H. Ş.'ten A. K.'e verilmek üzere aldığını beyan ettiği, bu nedenle H. Ş. ve A. K. hakkında mahkemece suç duyurusunda bulunulduğu, K. Çekmece C. Başsavcılığınca 27/11/2015 tarihinde H. ve A. hakkında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilmiş ise de,
Sanık R.'in 25/05/2016 tarihli celsede A. K.'in tanık olarak dinlenmesi sonrasında uyuşturucu maddelerin içerisinde bulunan koli üzerindeki isim ve telefon numarasının tanık A. tarafından yazıldığını bildirmesi karşısında, her ne kadar daha önce kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş ise de, yeni delilin ortaya çıkması nedeniyle CMK'nun 172/2. Maddesi hükümleri çerçevesinde bu kararın kaldırılarak yeniden soruşturma yapılmasının ve söz konusu yazıların A.'ın eli ürünü olup olmadığının tespiti ile hukuki durumunun değerlendirilerek kamu davası açılması ve A.'ın mahkum olması halinde sanık hakkında TCK'nun 192/3 maddesi hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerektiği halde, bu yönde işlem yapılmayarak yasaya aykırı davranıldığı,
Suça konu uyuşturucu-uyarıcı maddelerin miktarı dikkate alındığında, temel hapis ve adli para cezaları belirlenirken, TCK 61. maddesi uyarınca alt sınırdan yeterince uzaklaşılmadan ceza tayininin hukuka aykırı olduğu,
İstanbul kriminal Polis Laboratuvarı müdürlüğünde bulunan şahit numunenin müsadere edilmemesinin yasaya aykırı olduğu anlaşılmakla,
İstinaf talebinin kabulü ile sanık hakkında verilen hükmün CMK.'nun 280/1-d, 289/1-e maddeleri gereğince BOZULMASINA,
Sanığın tutuklu kaldığı süre, üzerine atılı suçla ilgili mevcut delil durumu, suçun CMK 100/3. maddesinde düzenlenen suçlardan olması nedeniyle taşıdığı kaçma şüphesi göz önüne alınarak TUTUKLULUK HALİNİN DEVAMINA;
Aleyhe istinaf başvurusu bulunmamakla, CMK 283. maddesi uyarınca yeniden hüküm kurulurken ceza miktarı itibariyle sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına,
Dosyanın bozma kararı yönünden yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE;
CMK.'nun 284/1. maddesi gereğince KESİN olmak üzere 25/09/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)