(5237 S. K. m. 43, 53, 191) (5271 S. K. m. 280, 286, 289) (5275 S. K. m. 108) (ANY. MAH. 08.10.2015 T. 2014/140 E. 2015/85 K.)
Yerel Mahkemece verilen hükme karşı sanık tarafından istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından ön inceleme sonrasında işin esasının incelenmesine geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, iddia, savunma, olay tutanağı, kriminal rapor, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
TCK.'nun 53. maddesinin uygulaması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 E. 2015/85 K. sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Sanığın uyuşturucu-uyarıcı maddeyi kullandığı yerin yürüyüş mesafesi olarak 200 metre yakınında okul olduğu gerekçesi ile iddianamede TCK.'nun 191/10. maddesinin uygulanması istendiği halde, ilk derece mahkemesi tarafından TCK.'nun 191/10. maddesi uygulanmamış ve bu konuda değerlendirme yapılmamış ise de, aleyhe istinaf kanun yolu başvurusu bulunmadığından, bu konuda eleştiri yapılmakla yetinilmiştir.
Sanık hakkındaki aynı nevi suçtan açılmış kamu davaları uyaptan incelendiğinde, 23/04/2017 tarihli kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak eylemine ilişkin olarak 08/10/2017 tarihinde kamu davası açıldığı ve yargılamanın halen Sakarya 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 2017/1285 Esas sayılı dosyasında devam ettiği, incelenen dosyanın iddianame tarihinin ise 04/07/2017 olduğu, 03/01/2017 ve 23/04/2017 tarihli eylemler açısından hukuki kesintinin 04/07/2017 tarihinde gerçekleştiği anlaşılmakla,
Her iki davaya konu suçların bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenip işlenmediğinin ve buna bağlı olarak suçların zincirleme suç oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi, bunun saptanması halinde dosyaların birleştirilmesi yoluna gidilmesi, dosyalardan birinin karara çıkması nedeniyle birleştirme mümkün olmazsa, eylemlerin zincirleme suç oluşturduğunun saptanması halinde, suçlardan en ağır sonuç doğuran suç esas alınarak tayin edilecek cezanın TCK.'nun 43. maddesi gereğince arttırılması ve böylece bulunacak sonuç cezanın karara çıkan ve kesinleşen hükümdeki sonuç cezadan fazla olması halinde, aradaki fark kadar ek cezaya hükmolunması, arada fark yok ise, bu kez ek ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği yerleşik Yargıtay uygulamaları ile sabittir.
Sakarya 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 2017/1285 Esas sayılı dosyası Uyap kontrolünde halen derdest gözükmekle birlikte, ilk derece mahkemesi tarafından zincirleme suç hükümlerinin tartışılmaması ve dosyaların birleştirilmemiş olması da dikkate alındığında, Dairemizce yapılan istinaf incelemesi sırasında ilk derece mahkemesindeki dosyanın istinaf incelemesindeki dosyayla birleştirilmesine yasal olarak imkan bulunmaması, hükmün yukarıdaki işlemleri teminen CMK 289/1-g maddesine dayalı olarak bozulmasına da yasal imkan kalmaması karşısında, Sakarya 7. Asliye Ceza Mahkemesince yukarıda belirtilen çerçevede TCK 43. Maddesi yönünden değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Sanığın suç tarihinde uyuşturucu-uyarıcı maddelerden, esrar cinsi maddeyi kullanmak üzere bulundurduğu, sanık hakkında daha önce tedavi tedbiri ile birlikte kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verildiği, ihlal nedeni ile kamu davası açıldıktan sonra yargılama konusu suçun işlenmesi üzerine, tekrar kamu davasının açılmasının ertelenmesi ve tedavi kararı verilmeyerek direkt kamu davasının açıldığı, sanık açısından UYAP sisteminden yapılan kontrolde başka bir tedavi tedbirinin yerine getirilmesi sırasında yargılama konusu suçu işlemediği dosya kapsamında belirlenmekle;
Mahkemenin kararında düzeltme dışında usule ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde ve işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, cezaların kanuni bağlamda uygulandığı anlaşılmıştır.
Ancak, Mahkeme hükmünün 5. paragrafında tekerrür hükümleri uygulanırken, sanığın adli sicil kaydındaki Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 20/10/2005 tarih, 2004/61 Esas, 2005/406 Karar sayılı ilamı tekerrüre esas alınmış ise de, sanığın adli sicil kaydında bulunan İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 12/12/2006 tarih, 2006/127 Esas, 2006/294 Karar sayılı ilamının daha ağır ceza içermesi nedeniyle tekerrüre esas alınması gerektiği anlaşılmakla, hüküm fıkrasının 5 paragrafındaki " ... Antalya Ağır Ceza mahkemesinin 2004/61 esas 2005/406 karar sayılı ilamı ile kasıtlı suçtan 3 yıl 4 ay hapis cezasına mahkumiyeti bulunduğu bu kararın 21/11/2006 tarihinde kesinleştiği, 28/09/2015 tarihinde infaz edildiği ... " şeklindeki kısmının hükümden çıkartılarak yerine, istinaf başvurusu sanık lehine olmakla, "Ceza Genel Kurulunun 18/06/2013 tarih ve 2012/1444 E, 2013/305 K. sayılı kararında da belirtildiği gibi, sanığın kazanılmış hakkı gözetilerek, 5275 sayılı kanunun 108/2. maddesi uyarınca koşullu salıverilmeye eklenecek sürenin, yanılgılı uygulama sonucu hükümde gösterilen ilam nedeniyle koşullu salıverilmeye eklenecek süreden fazla olamayacağı dikkate alınmak suretiyle" ibaresi ve sonrasında ise "İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 12/12/2006 tarih, 2006/127 Esas, 2006/294 Karar... " şeklinde yazılmak suretiyle hükmün düzeltilmesine;
İstinaf başvurusunda bulunan sanığın ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, CMK.'nun 280/1-c. maddesi gereğince DÜZELTİLEREK İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE;
Dosyanın hükmü veren ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE;
Zincirleme suç hükümleri yönünden değerlendirme yapılması gerekmekle, karardan bir suretin Sakarya 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 2017/1285 E. sayılı dosyasına, ilk derece mahkemesi tarafından BİLDİRİMDE BULUNULMASINA;
CMK.'nun 286/2-a. maddesi gereğince verilen cezanın miktarı itibarı ile kesin olmak üzere 23/10/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)