(5237 S. K. m. 52, 53, 55, 58, 63, 188, 191) (7201 S. K. m. 35) (5271 S. K. m. 231, 280) (YCGK 15.06.2004 T. 2004/10-107 E. 2004/136 K.)
Yerel Mahkemece verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre, Dairemiz tarafından delillerin yeniden değerlendirilmesi açısından davanın yeniden görülmesine karar verilmesi üzerine, Dairemizce yapılan yargılama sonucunda:
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA;
İstanbul C. Başsavcılığı Kaçakçılık Narkotik ve Ekonomik Suçlar Soruşturma Bürosu'nun 08/01/2018 tarih ve 2018/67 iddianame numaralı iddianamesi ile; sanığın TCK'nun 188/3, 188/4, 63/1, 55/1, 58, 53/1 maddeleri uyarınca cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır.
YEREL MAHKEME HÜKMÜ:
İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesince 03/5/2018 tarih ve 2018/17 Esas, 2018/207 Karar sayılı ilam ile sanığın TCK.'nun 188/3, 188/4-a, 52/2 maddeleri uyarınca 15 yıl hapis ve 140-TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
CUMHURİYET SAVCISI ESAS HAKKINDA MÜTALAASINDA:
"İncelenen dosya kapsamına göre, olay günü şüphe üzerine durdurulan sanık Y. Y.'ın yapılan üst aramasında 7 ayrı paket halinde jelatine sarılmış vaziyette toplam 5 gram uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, sanığın uyuşturucu maddeyi kullanmak amaçlı satın aldığını beyan ettiği, sanık hakkında uyuşturucu ticareti yaptığına dair ihbar bulunmadığı, buna göre eylemin ele geçirilen uyuşturucu maddenin miktarı da dikkate alındığında kullanmak amaçlı uyuşturucu madde bulundurmak suçunu oluşturduğunun kabulü gerektiği anlaşıldığından;
1-İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesinin Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Ticareti Yapma Veya Sağlama suçundan sanık Y. Y. hakkında verilen mahkumiyet kararının kaldırılmasına,
2-Sanık Y. Y.'ın Kullanmak Amaçlı Uyuşturucu Madde Bulundurmak suçundan eylemine uyan TCK.'nun 191/1, 53, 58, 63 maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi kamu adına talep ve mütalaa olunur." demiştir.
SAVUNMA:
Sanık adına çıkartılan davetiye TK. 35 maddesine göre tebliğ edilmiş, ancak sanık duruşmaya gelmediğinden beyanı Dairemizce alınamamıştır.
Sanık Y. Y. İlk Derece Mahkemesince Alınan Beyanında "Üzerime atılı suçlamayı kabul etmem, ben Türkiye'ye turist olarak ve aynı zamanda Türkiye'den tekstil ürünü alıp İran'a götürmek amacıyla gelmiştim, bu Türkiye'ye ikinci gelişimdi, ülkemde tekstil ticaretiyle uğraşırım, olay günü tanımadığım şahıs elimden telefonumu kaptı, ben de telefonumu geri almak için mücadele ettiğim sırada polisler geldi, ben kesinlikle yere bir şey atmadım, değil uyuşturucu sigara dahi kullanmıyorum, böyle bir suç işlemedim." demiştir.
DELİLLER:
-02/08/2017 Tarihli tutanak, aynı tarihli tartı vezin tutanağı,
-İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı'nın 25/08/2017 tarihli uzmanlık raporu,
-İstanbul Kapatılan 71. Asliye Ceza Mahkemesince İstanbul Kapatılan 15. Sulh Ceza Mahkemesinin 2009/946 Esas - 2009/1238 Karar sayılı dosyası,
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
OLAY DEĞERLENDİRMESİ:
Sanığın suç tarihinde kolluk görevlilerince şüphe üzerine durdurulduğu, yapılan kaba üst yoklamasında pantolon sağ ön cebinde kabarıklık görülerek ne olduğu sorulduğunda, kendi rızası ile cebindeki maddeyi çıkartıp görevlilere teslim ettiği, maddenin 7 adet daralı ağırlığı 2,1 gram gelen madde ile 1 adet şeffaf jelatine sarılı daralı ağırlığı 5,3 gram gelen madde olduğunun anlaşıldığı, ayrıca sanığın üzerinde 585-TL para elde edildiği,
Uzmanlık raporuna göre, daralı ağırlığı 2,1 gram olarak tespit edilen maddenin net ağırlığı 1,0 gram olan kokain, daralı ağırlığı 5,3 gram olan maddenin ise net ağırlığı 4,0 gram olan yine kokain cinsi uyuşturucu madde olduğu, olayın bu şekilde gerçekleştiği anlaşılmaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İlk derece mahkemesi yukarıdaki şekilde gerçekleşen olay yönüyle,
Sanığın eylemini uyuşturucu maddeyi kullanmak dışı bir maksatla bulundurma suçu olarak kabul etmiş ve sanığı TCK.'nun 188/3, 188/4-a maddeleri uyarınca cezalandırmıştır.
Dairemiz ilk derece mahkemesinin suçun vasıflandırılmasına yönelik gerekçesinin isabetsiz olduğu, eylemin uyuşturucu maddeyi kullanmak maksadı ile bulundurmak suçu olarak kabul edilmesi gerektiği kanaatindedir.
Bu noktada, sadece uyuşturucu madde elde edilen olaylarda eylemin uyuşturucu maddeyi kullanmak maksadıyla mı yoksa kullanma dışı bir maksatla mı bulundurmak suçunu oluşturduğunun tartışılması gerekmektedir.
Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15/06/2004 tarih ve 107-136 Esas Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, bu ayrımı yapmak için başlıca üç kriter bulunmakta olup, bunlardan ilki failin bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satma, devir veya tedarik etmek hususunda herhangi bir davranış içine girdiğinin tespiti, ikincisi bulundurulan yer ve bulunduruluş biçimi, uyuşturucunun çok sayıda özenli olarak hazırlanmış küçük paketçikler halinde olması, her paketçiğin içine hassas biçimde yapılan tartım sonucu aynı miktarda uyuşturucu madde konulmuş olması, uyuşturucu maddenin ele geçirildiği yerde veya yakınında hassas terazi ve paketlemede kullanılan ambalaj malzemelerinin bulunması, üçüncü olarak ise bulundurulan miktar itibari ile uyuşturucu maddenin hangi maksat ile bulundurulduğunun tespitinin mümkün olmasıdır.
Bu kriterleri somut olaya uyguladığımızda; suça konu uyuşturucu maddenin gerek aynı cins olması, gerekse miktar itibariyle kişisel kullanım sınırında kabul edilmesinin gerekmesi, paket sayısı itibariyle de kişisel kullanım dışı bir maksatla bulundurulduğundan bahsetmenin mümkün olmayışı, sanığın tüm aşamalardaki savunmalarında maddeyi aynı gün kullanmak maksadı ile Kuştepe mahallesinden alıp, kontrol dahi etmeden ayrıldıktan sonra polisler tarafından durdurulduğunu ve maddenin ele geçirildiğini savunması, sanığın gerek adli sicil kaydında ve gerekse UYAP bilişim sisteminde kayıtlı dosyalarının incelenmesinde, uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkin bir kaydın bulunmayışı, aksine kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan suç kaydının mevcudiyeti birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eyleminin uyuşturucu maddeyi kullanmak maksadı ile bulundurmak suçunu oluşturduğuna yönelik olarak Dairemiz heyetince vicdani kanaate varılmış, bu nedenle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, sanığın eyleminden dolayı TCK.'nun 191/1 maddesi uyarınca cezalandırılmasına ve TCK.'nun 191/8-a,son maddesi hükümü uyarınca, CMK.'nun 231/5 maddesinin tatbiki ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermek gerekmiş ve buna dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM; Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A) İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 03/05/2018 tarih ve 2018/17 Esas, 2018/207 Karar sayılı sanık Y. Y.'ın uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama suçundan 188/3, 188/4-a, 52/2 maddeleri uyarınca 15 yıl hapis ve 140-TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin kararının CMK'nun 280/2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA;
B) Sanık Y. Y.'ın hakkında uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama suçu iddiası ile TCK.'nun 188/3-4 maddeleri ile cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmış ise de; sanığın kanıt durumuna göre sabit görülen eylemi kullanmak için uyuşturucu madde satın almak-bulundurmak olduğundan, eylemine uyan;
1-6545 Sayılı Yasa ile değişik TCK.'nun 191/8-a. maddesi yollamasıyla sanığın 6545 sayılı Yasanın 68 maddesi ile değişik TCK.'nun 191/1. maddesi gereğince suçun işleniş biçimine göre taktiren 2 YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA;
2-Sanığın geçmişi ve verilecek cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri dikkate alınarak cezasında TCK.'nun 62. maddesi uyarınca takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak sonuç olarak 1 YIL 8 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA;
3-Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 Tarih ve 2014/140 Esas 2015/85 Karar sayılı İptal kararındaki hususlar gözetilerek, sanık hakkında TCK 53/1-2-3. madde ve fıkralarının UYGULANMASINA;
4-Sanık eylemini İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/175 E. 2010/337 K. sayılı ilamının 28/11/2014 tarihinde kesinleşmesinden sonra işlemekle mükerrir olduğu sabit görüldüğünden cezasının 5237 sayılı TCK’nun 58/1,2,6 maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine,
Ayrıca, mükerrir hakkında cezasının infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına,
5-Sanık hakkında daha önce İstanbul 58 Asliye Ceza Mahkemesi ve Bursa 18 Asliye Ceza Mahkemesi tarafından HAGB kararları verilmiş olduğundan gerekçeli kararın bir örneğinin ilgili mahkemelere gönderilmesine,
6-28/06/2014 tarihli resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı yasanın 68 maddesi ile değiştirilen TCK.'nun 191/8-a-son cümlesi uyarınca, hakkında daha önce denetimli serbestlik veya tedavi tedbiri uygulanmayan kişilerle ilgili olarak 191 madde çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermek gerektiğinden; bu madde uyarınca sanık hakkındaki HÜKÜMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASINA;
CMK 231/8 maddesi gereğince sanığın 5 YIL SÜRE İLE DENETİME TABİ TUTULMALARINA;
Sanık hakkında TCK.'nun 191/3 maddesi gereğince taktiren 1 YIL SÜRE İLE DENETİMLİ SERBESTLİK TEDBİRİNİN UYGULANMASINA;
6545 sayılı kanunun 68 maddesi ile değişik TCK.'nun 191/4 maddesi gereğince;
a-Sanığın 5 yıllık hükmün açıklanmasının geri bırakılması süresi içindeki 1 yıllık denetimli serbestlik süresi içinde yüklenen yükümlülüklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi;
b-Sanığın 5 yıllık hükmün açıklanmasının geri bırakılması süresi içerisinde tekrar kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi ve bulundurması;
c-Uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanması halinde mahkememizce hükmün açıklanacağının ve dosyanın yeniden ele alınacağının sanığa ihtaratına, (ihtar edilemedi)
d-Sanığın 6545 sayılı kanunun 68 maddesi ile değişik TCK.'nun 191/4 maddesi uyarınca 5 yıllık hükmün açıklanmasının geri bırakılması süresi açıklanmasının geri bırakılması süresi içerisinde tekrar kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi ve bulundurması;
c-Uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanması halinde mahkememizce hükmün açıklanacağının ve dosyanın yeniden ele alınacağının sanığa ihtaratına, (ihtar edilemedi)
d-Sanığın 6545 sayılı kanunun 68 maddesi ile değişik TCK.'nun 191/4 maddesi uyarınca 5 yıllık hükmün açıklanmasının geri bırakılması süresi içerisinde denetimli serbestliğin gereklerine uyduğu ve yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği taktirde dosyanın yeniden ele alınarak geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılmak suretiyle davanın düşmesine karar verileceğinin sanığa ihtaratına, (ihtar edilemedi)
e-Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının bunların mahsus olduğu sisteme kaydedilmesine;
7-Sanığın TCK.'nun 63. maddesi gereğince gözaltında ve tutuklulukta geçirdiği sürelerin hapis cezasından İNDİRİLMESİNE;
8-İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce şahit numune olarak alıkonulan uyarıcı-uyuşturucu maddenin TCK.'nun 54/4. maddesi uyarınca MÜSADERESİNE;
9-İstanbul C. Başsavcılığı Adli Emanetin 2017/13854 sırasında kayıtlı 585 TL paranın suçtan elde edildiği belirlenemediğinden karar kesinleştiğinde sanığa İADESİNE,
Aşağıda dökümü yapılan (176,50)-TL yargılama giderinin sanıktan alınarak DEVLET HAZİNESİNE ÖDENMESİNE;
Dair; sanık müdafii Av. H. Ç.'nin yüzünde, sanığın yokluğunda; iddia makamında C. Savcısı E. K. (34355) hazır olduğu halde, mütalaaya uygun olarak, hükmün tefhimin tarihinden itibaren 7 gün içerisinde, Dairemize verilecek dilekçe veya tutanağa geçirilmek üzere zabıt kâtibine beyanda bulunmak veyahut da bir başka İlk Derece Ceza Mahkemesi veya Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi aracılığıyla dilekçe gönderilmek suretiyle ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi tarafından incelenmek üzere itiraz kanun yolu açık ve oybirliği ile verilen karar Daireye mahsus salonda açıkça okunup usulen anlatıldı. 04/10/2018 (¤¤)