(5237 S. K. m. 192) (5271 S. K. m. 280, 289)
Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun ve kararın niteliği ile suç tarihine ve istinaf başvurusunda bulunan sanık müdafisi ve C. Savcısının istinaf dilekçeleri içeriğine göre dosya görüşüldü:
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından ön inceleme sonrasında işin esasının incelenmesine geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Sanık tüm aşamalardaki savunmasında suçlamayı kabul etmiş, uyuşturucu maddelerin sevkıyatını kendisine diğer sanık G. T.'ın yaptırdığını ileri sürmüş, sanığın G. T. ile yapmış olduğu telefon görüşmelerine ilişkin kayıtlar dosya arasına celp edilmiş, soruşturma sonucu G. T. hakkında da dava açılmış, mahkeme 20/12/2016 tarihli son oturumda G. T. hakkındaki davanın tefrikine karar vermiş, gerekçeli kararında da sanığın G. T. hakkında soruşturma başlatılmasına ve kamu davası açılmasına sebep olması nedeniyle sanık hakkında TCK.'nun 192/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğinden bahisle, etkin pişmanlık hükmünü sanık lehine uyguladığı görülmüştür.
TCK 192. maddesinde etkin pişmanlık hali düzenlenmiştir. Maddenin 3. fıkrasında "uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti ya da kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alınması, kabul edilmesi ya da bulundurulması suçları ile ilgili olarak soruşturma başladıktan sonra etkin pişmanlık göstererek suçun meydana çıkmasına ve fail ya da diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek cezada indirim yapılması" öngörülmüştür.
Şu halde fail hakkında bu maddenin uygulanabilmesi için;
Fail, diğer suç ortaklarını bildirmiş ise;
a-Bildirilen kişinin yakalanarak o suçtan mahkum edilmesi gerekir. Bu kişi beraat etmiş ve karar kesinleşmiş ise, fail hakkında cezasızlık sebebi uygulanamaz. Fail hakkında cezasızlık sebebinin uygulanabilmesi için, failin bildirdiği tüm ortakların yakalanması gerekmez. Ortaklardan birinin yakalanıp mahkum edilmiş olması yeterlidir.
b-Bildirilen kişi yakalanamamış ise, fail hakkında cezasızlık sebebinin uygulanabilmesi, bildirilen kişinin kimliğinin belirlenmesi, failin bu kişiye suç atması için herhangi bir sebebinin bulunmadığının anlaşılması ve bu kişi yakalandığında suçunu inkar etse bile, mevcut delillerin o kişinin mahkumiyeti için yeterli olması koşullarının birlikte gerçekleşmesine bağlıdır.
Bu açıklamalar ışığında maddi olay incelendiğinde; sanığın bildirdiği G. T. isimli kişinin kimliğinin tespit edildiği ve bu kişi hakkında da dava açıldığı anlaşılmış ise de; Mahkeme sanık F. A. hakkında TCK.'nun 192/3 maddesini uygularken, bu sanığın savunmasını, sanık G. ile olan telefon görüşmesini ve G.'nin ehliyetinin sanıkta bulunmasını dikkate alarak, yeterli araştırma yapmadan uyguladığı anlaşılmıştır.
TCK.'nun 192/3. maddesi yönünden sanık aleyhine istinaf yoluna başvurulmuş oluşu dikkate alındığında ise; özellikle G. T. ile ilgili tefrik edilen dosyanın yargılama sonucunun makul bir süre beklenmesi, bu sanığın savunmasının alınmaya çalışılması, sanık F. A. ile G.T. arasındaki savunulduğu şekilde WhatsApp görüşmelerinin olup olmadığının araştırılması, içeriklerinin tespitine çalışılması, yine özellikle G. T.'a ve sanık F. A.'e ait suç tarihinde kayıtlı tüm telefon numaralarının tespit edilerek, bu numaraların suç tarihinde ve geriye dönük karşılıklı arama, mesaj kayıtları ile suç tarihinde bulundukları baz istasyonlarının da tespit edilmesi, bu şekilde sanıkların suç tarihinde bir arada olup olmadıklarının tespitine çalışılması, ayrıca, mahkemenin 15/12/2016 tarihli oturumda, sanık F. A.'in beyanlarında ismi geçen S. ve H. C. isimli şahıslarla ilgili olarak Gebze C. Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına da karar verdiği anlaşılmakla, bu soruşturmanın akibetinin de araştırılması, sonucunun da makul bir süre beklenmesi, bunların sonucunda sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi ve hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının tartışılması gerekirken, yetersiz gerekçe ile sanık hakkında TCK.'nun 192/3 maddesini uygulaması nedeniyle, sanık aleyhine TCK.'nun 192/3. maddesinin uygulanmaması yönündeki C. Savcısının istinaf yoluna başvurmuş oluşu dikkate alındığında, CMK 289/1-h maddesi kapsamında bu uygulamanın savunma hakkını kısıtlar nitelikte olduğu anlaşıldığından,
C. Savcısının istinaf talebinin kabulü ile sanık hakkında verilen hükmün CMK.'nun 280/1-b, 289/1-g, h. maddeleri gereğince BOZULMASINA,
Sanığın tutuklu kaldığı süre, taşıdığı kaçma şüphesi göz önüne alınarak TUTUKLULUK HALİNİN DEVANIMA,
Dosyanın bozma kararı yönünden yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
CMK.'nun 284/1. maddesi gereğince KESİN olmak üzere 27/02/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)