T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
4. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1402
KARAR NO: 2022/1137
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 25/09/2019
NUMARASI: 2018/798 Esas - 2019/867 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 20/04/2022
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla HMK' nın 353.maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; 22.04.2016 tarihinde ... Mahallesi ... Cad. No: ...-... adresinde davalı tarafından yapılan kazı çalışmasında davacı şirkete ait tesislere hasar verildiğini, davalının hasar bedelini ödememesi üzerine 8.121,03-TL hasar bedeli, 484,59 TL gecikme faizi ile birlikte toplam 8.605,62-TL'nin tahsili amacıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden takip başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamını,% 20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; öncelikle zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davalı şirketin davacının herhangi bir tesisine zarar vermediğini, davacının aksini gösterir herhangi bir somut tespit yapmadığını, davacının kendi çalışanları tarafından gerekli araştırma ve inceleme yapılmadan hazırlanan tutanakları dayanak yaparak hukuki taleplerde bulunduğunu,davacının söz konusu mahalde bulunan tesislerin kanuna ve usule uygun olarak döşenip döşenmediği, derinlik kıstaslarını, koruyucu ve güvenlik önlemlerinin alınıp alınmadığı, kablo döşeme işinin yeraltı şebeke inşaat tekniğine uygun olup olmadığı ve diğer konularda herhangi bir beyanda bulunmadığını ve yükümlülüklerinden hiç bahsetmediğini, davacı tarafından huzurdaki taleplerde bulunulabilmesi için öncelikle kanuna ve usule uygun olarak yönetmelikte belirtilen şekilde tesis ettiğini, buna rağmen zararın meydana geldiğini ispat etmesi gerektiğini savunarak haksız davanın reddini istemiştir. İlk Derece Mahkemesince;"... Davacı ...ne ait ..., ... Mahallesi, ... Caddesi, No:..-...’deki 0,6/1 kV 3x120/70 mm2 kablonun 22.04.2016 tarihinde davalı ... Ticaret A.Ş. tarafından meydana getirildiğine ilişkin davacı şirket görevlileri tarafından 10/08/2016 tarihinde tutanak mümziileri davacı şirket çalışanları ... ile...nun tutanak tanzim ettiği, tutanak mümzii tanakların yeminli beyanlarında olay tarihinde davalı şirket çalışanları ile konuştuktan sonra tutanak tuttuklarını, davalı şirketin olay yerinde kazı çalışması yaptığını bu şekilde anladıklarını beyan ettikleri dikkate alınarak hükme elverişli bilirkişi heyet raporundaki teknik elektrik mühendisi bilirkişinin yapmış olduğu hesaplama neticesinde kabloların hurda bedeli düşüldükten sonra araç ve personel bedellerinin mükerrer olarak talep edildiği gözetilerek kesilen % 25 ceza bedelinin ödendiğine dair herhangi bir dayanak belgenin sunulmaması da dikkate alınarak yapılan hesaplama neticesinde dava konusu kablo hasarının onarım bedelinin 5.441,38-TL olarak belirlenmiş olduğu, TBK.'nın 72. Maddesi gereğince zamanaşımı süresinin 2 yıl olduğu dikkate alındığında takip tarihi itibariyle zamanaşımı süresinin dolmamış olduğu dikkate alınarak olayın haksız fiil olduğu gözetildiğinde hasar tarihi olan 22/04/2016 tarihinden takip tarihi olan 20/12/2016 tarihleri arasında işlemiş yasal faiz miktarının 324,69-TL olduğu anlaşılmakla Davanın kısmen kabulü ile takibin 5.766,07-TL üzerinden devamına, asıl alacak 5.441,38-TL ye takip tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, % 20 oranındaki 1.153,21-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine...." karar verilmiştir. Verilen karara karşı taraflar vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; hükme esas alınan bilirkişi raporunun hatalı olduğunu, bilirkişi raporunda ve ona dayanılarak hazırlanmış olan ilamın gerekçesinde hesaplamaya "Araç ve Personel Bedeli" ile "%25 Ceza Bedeli" alacak kalemlerinin eklenmediğini beyanla Yerel Mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde; cevap dilekçesindeki beyanlarını tekrarla müvekkilinin davacının herhangi bir tesisine zarar vermediğini, dosyaya ibraz edilen bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere iddia edilen hasarın müvekkili tarafından gerçekleştirilmediğinin sabit olduğunu, süresinden sonra bildirilen tanıkların dinlenmesi ve bu dinlenen tanıkların beyanlarının hükme dayanak yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, dava konusu alacağın zamanaşımına uğradığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunun hatalı olduğunu, alacak likit olmadığından müvekkili aleyhine %20 icra inkâr tazminatına hükmesilmesinin de kanuna ve usule aykırı olduğunu beyanla yerel mahkeme kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: İstinaf sebepleri ile bağlı kalınarak yapılan incelemede; Dava; davacı şirketin, davalının yapmış olduğu kazı çalışmasında tesislerine hasar verdiği iddasıyla hasar onarım bedelini icra takibine koyması nedeniyle davalı şirketin icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı tarafça davalıya karşı 10/12/2016 tarihinde başlatılan icra takibinin Borçlar Kanunu uyarınca zamanaşımını kestiği ve dava 2 yıllık zamanaşımı süresi dolmadan 05/09/2018 açıldığından davalı vekilinin bu yöne değinen istinaf istemi yerinde değildir. 05/09/2019 tarihli tahkikat duruşmasında HMK 243. Maddesi uyarınca tanıklar usulüne uygun olarak davacı tarafça hazır edilmiş olduğundan davalı vekilinin bu yöne değinen istinaf istemi yerinde değildir. İlk Derece Mahkemesince yaptırılan inceleme sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunun dosya kapsamındaki diğer delillerle örtüşmesine ve denetime elverişli olmasına, uzman bilirkişi raporunda belirtilen maddi tazminata ilişkin hesaplamanın hükme esas alınmasında bir usulsüzlük görülmemesine göre taraf vekillerinin bu yöne değinen istinaf istemi yerinde değildir. Davaya konu alacağın yargılamayı gerektirdiği, bu suretle likit olmadığı anlaşıldığından davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi isabetsiz olup davalı vekilinin bu yöne değinen istinaf istemi yerindedir. Açıklanan nedenlerle davalı vekilinin istinaf isteminin kabulü, davacı vekilinin istinaf isteminin reddi ile ilk derece mahkemesinin kararının HMK 353/1-b/2 hükmü gereğince kaldırılarak yeniden aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A-Davacı vekilinin istinaf isteminin REDDİNE, B-Davalı vekilinin istinaf isteminin KABULÜ ile; İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 2018/798 Esas - 2019/867 Karar sayılı mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b/2.maddesi gereğince yeniden esas hakkında karar verilmek üzere KALDIRILMASINA, yeniden hüküm oluşturularak; 1-Davanın KISMEN KABULÜ ile takibin 5.766,07-TL üzerinden devamına, asıl alacak 5.441,38-TL ye takip tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine,davacının icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE, 2-Harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 393,88 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 146,97 TL harcın mahsubu ile bakiye 246,91 TL harcın davalıdan tahsil edilerek Hazineye irat kaydına,3-Davacı tarafından yatırılan 103,95 TL peşin harcın davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,4-Davacı tarafından yapılan toplam 1.628,00 TL posta, tebligat, müzekkere ve bilirkişi ücretinden oluşan davanın kabulü reddi oranında yapılan hesaplama neticesinde 1.090,82 TL yargılama giderinin davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, 5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davanın kabul edilen kısmı üzerinden belirlenen 5.100,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, 6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davanın reddedilen kısmı üzerinden belirlenen 2.839,55-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine, 7-Yargılama sırasında gider avansı yatırılması halinde arta kalan kısmın yatıran tarafa iadesine,
C- İstinaf incelemesi bakımından ;1-Davacı yönünden alınması gerekli 80,70-TL istinaf karar ve ilam harcından peşin alınan 54,40-TL harcın mahsubuna bakiye 26,30-TL harcın davacıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına, 2-Davalı tarafından peşin yatırılan 54,40-TL ve 45,00-TL istinaf karar ve ilam harcının, istem halinde kendisine iadesine, 3-Dosya üzerinden inceleme yapılması nedeniyle avukatlık ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, 4-İstinaf aşamasında istinaf yasa yoluna başvuran taraflarca yapılan giderlerin takdiren üzerlerinde bırakılmasına,5-İstinaf için yatırılan gider avansından artan kısmın yatıran tarafa iadesine, 6-HMK'nın 359. Maddesinin 4. fıkrası gereği kararın taraflara tebliği işlemi ile 302. maddesinin 5. fıkrası gereği harç tahsil müzekkeresi yazılması işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 362/1-a maddesi uyarınca miktar itibariyle kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.20/04/2022