T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
4. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/2767
KARAR NO: 2021/2456
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 13/07/2021
NUMARASI: 2021/596 - 2021/715
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 23/11/2021
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla HMK' nın 353.maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; 07.09.2019 tarihinde ... Mah. ... Sk üzeri Beylikdüzü/İstanbul adresinde, müvekkili şirketin Beylikdüzü Santrali ... lokali ... AP kablo ve güzergahın, davalıların yol yapım ve düzenleme çalışmaları esnasında kullanılan kepçe ile kırılması ve koparılması sebebiyle hasar meydana geldiğini, işbu hasarın tazmini sebebiyle müvekkili şirketin Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü nezdinde ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu beyanla davalıların itirazın iptaline, takibin devamına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalılar üzerine tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. İlk Derece Mahkemesince;" HMK'nun 114/1-(b) bendi gereğince yargı yolunun caiz olması dava şartları arasında düzenlenmiştir. HMK'nun 115. maddesinde ise mahkemenin dava şartlarının mevcut olup olmadığını davanın her aşamasında kendiliğinden araştıracağı, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar vereceği belirtilmiştir. Yukarıda izah edildiği üzere davacı, Belediye yönünden yol yapım ve düzenleme çalışmaları esnasında davacıya ait kablolara zarar verilmesi vakıasına dayanmaktadır. Kamu hizmeti vermekle yükümlü olan davalı belediyenin, kamu hizmetini "doğrudan kendisinin verdiği sırada, hizmet kusurundan dolayı açılan davaların İdari Yargılama Usulü Hakkındaki Kanunu’nun 2. maddesi hükmü uyarınca tam yargı davası olarak idari yargı yerinde açılması gerekir. (Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2010/2718 E. 2010/5273 K.) Bu kapsamda dava konusu ihtilafın, mahkememizin görevi dahilinde bulunmayıp idari yargıda çözümlenmesi gerektiği değerlendirildiğinden yargı yolunun caiz olmaması nedeniyle HMK'nun 114/1-(b), HMK'nun 115. maddeleri gereğince dava şartı yokluğundan davanın reddine" dosya üzerinden karar verilmiştir. Verilen karara karşı davacı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; Adli yargının görevli olduğunu ileri sürmüştür.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: İstinaf sebepleri ile bağlı kalınarak yapılan incelemede; Dava; İdarenin hizmet kusurundan kaynaklanan zararın tazmini için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. İstemin ileri sürülüş biçimine göre davacı; açıkça, davalı Belediye Başkanlığının hizmet kusuruna dayanmıştır. Davanın itirazın iptali davası olması halinde 25/08/2017 tarihinden önce icra takibinin başlatılmış olması hali ile bu tarihten sonra takibin başlatılması halinin, yine davanın tazminat davası olması ile itirazın iptali davası olması halinin farklı sonuçlar doğurduğu anlaşılmaktadır. İcra takibinin 25/08/2017 tarihinden sonra başlatılmış olması ve itirazın iptali davası açılması halinde ise; " ... İİK'nun 42/son hükmü gereğince idari yargı yerinde "itirazın iptali" biçiminde bir dava yolu düzenlenmediğinden adli yargı yerinde açılan bu tür davalar yönünden yargı yolu bakımından görevsizlik kararı verilemez. Bu durumda idari yargı yerinde dava konusu edilip oradan bir karar alınmadan talep konusu ile ilgili olarak doğrudan icra takibi yapılmasına ve bu takibe yapılan itiraz üzerine adli yargı yerinde itirazın iptalinin istenmesine yasal olanak bulunmadığından, davacının istemi dinlenebilir nitelikte değildir. (Emsal Yargıtay 4.HD'nin 22/12/2016 gün, 2016/15205 esas, 2016/12512 karar sayılı ilamı, Yargıtay 4.HD 06/03/2018 gün, 2018/320 E - 2018/1551 K sayılı ilamı) Somut olaya gelince; Dava; 25/08/2017 tarihinden sonra başlatılmış icra takibine karşı itiraz nedeniyle açılmış itirazın iptali davasıdır. Bu durumda; Davanın İİK m 42/3 uyarınca reddedilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır. Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1-b-2 uyarınca kaldırılmasına, yeniden esas hakkında davanın İİK m.42/3 uyarınca reddine karar verilerek, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile; Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 13/07/2021 tarih 2021/596 Esas - 2021/715 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b/2.maddesi gereğince yeniden esas hakkında karar verilmek üzere KALDIRILMASINA, yeniden hüküm oluşturularak; 1-Davanın İİK'nun 42/3.maddesi uyarınca REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gerekli 59,30-TL karar ve ilam harcının, peşin alınan 203,81-TL harçtan mahsubu ile bakiye 144,51-TL nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine, 3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 4-Davalı tarafça yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, 5-Davalı kendisini vekil ile temsil ettiğinden yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 5.100,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine, 6-Yargılama sırasında gider avansı yatırılması halinde arta kalan kısmın yatıran tarafa iadesine, B- İstinaf incelemesi bakımından; 1-Davacı tarafından 59,30-TL istinaf karar ve ilam harcı peşin olarak yatırıldığından, başkaca harç alınmasına yer olmadığına, 2-Dosya üzerinden inceleme yapılması nedeniyle avukatlık ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, 3-İstinaf aşamasında istinaf yasa yoluna başvuran taraflarca yapılan giderlerin takdiren üzerlerinde bırakılmasına,4-İstinaf için yatırılan gider avansından artan kısmın yatıran tarafa iadesine, 5-HMK'nın 359. Maddesinin 4. fıkrası gereği kararın taraflara tebliği işleminin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 362/1-a maddesi uyarınca miktar itibariyle kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 23/11/2021