T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
4. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1635
KARAR NO: 2021/1993
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 16/04/2019
NUMARASI: 2017/1182 - 2019/379
DAVANIN KONUSU: Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 12/10/2021
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla HMK' nın 353.maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; 07/11/2015 tarihinde Üsküdar Telekom Müdürlüğü hizmet sahası ... Mah. Prof. Dr. ... Cad. İle ... Cad. Kesişimi adresinde İBB adına Çengelköy Bekar Deresi ıslah çalışmalarını yapan ... A.Ş. - ... Ltd. Şti. Tarafından müvekkili şirkete ait kablolar ve güzergaha zarar verildiğini, zarar sonrası 10/11/2015 tarihinde hasar mahallinde tutanak düzenlendiğini, İstanbul Anadolu 6. Asliye Ticaret Mahkemesi 'nin 2015/2399 D.İş sayılı dosyası ile bilirkişi aracılığı ile delil tespiti yaptırıldığını, hasarın yüklenici firma ... İnşaat firması tarafından gerçekleştirildiğini, hakedişlerin ödendiğini, delil tespiti dosyasında 1.547,40 TL masraf yapıldığını, haksız eylem neticesinde oluşan 15.677,25 TL müvekkil şirket zararı ile delil tespiti dosyasında yapılan 1.547,40 TL yargılama masrafının hasar tarihi olan 07/11/2015 tarihinden itibaren TCMB kısa vadeli krediler için belirlediği değişen oranlarda avans faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı İBB vekili cevap dilekçesinde; davayı kabul anlamına gelmemek kaydı ile ortada bir zarar, eylem ve işlem var ise davanın idare mahkemesine açılması gerektiğini, müvekkilinin bir sorumluluğununu bulunmadığını, görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini, taleplerin reddi halinde işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek halinde 60 gün içinde davanın açılabileceğini, süreç uygulanmadan davanın açıldığını, bu nedenle davanın zamanaşımı yönünden reddinin gerektiğini, kamu hizmeti sunumunda hizmetin ihale usulüyle müteahhit firmaya gördürülmesi durumunda, taraflar arasındaki ihale sözleşmesinin eser sözleşmesi niteliğinde olduğunu, hiç kimsenin kendi kusurundan yada müşterek kusurundan dolayı başka bir kimseyi sorumlu tutamayacağını beyanla öncelikle görev ve husumet yönünden davanın reddini, taleplerinin reddi halinde esastan davanın reddini talep etmiştir. Davalı ... A.Ş. vekili cevap dilekçesinde: taraflar arasında imzalanan sözleşme hükümlerine göre İBB tarafından ihale edilen işin anahtar teslimi olacak şekilde diğer davalıya devredildiğine ilişkin Alt Yüklenici Sözleşmesi imzalandığını, kamu ihalesi gereğince yapılan inşaatlarda kazı yapılması söz konusu olduğu durumlarda, ihale açan kurum tarafından kazı yapılacak olan alanda ve kazı hattı üzerinde bulunabilecek yer altı kabloları, borular, isale ve kanalizasyon hatları ile diğer yeraltı donanımlarının kazı alanından kaldırılması için ilgili kurum ve kuruluşlara resmi yazı yazılması gerektiğini, dava konusu zararın 07/11/2015 tarihinde meydana geldiğini, davacının iddia ettiği hasardan ve sorumlulardan aynı gün 07/11/2015 tarihinde haberdar olduğu halde, davayı, zaman aşımı süresi olan 2 yıl geçtikten sonra 2 yıl 3 gün sonra 10/11/2017 günü açtığını, bu nedenle davanın zaman aşımı yönünden reddinin gerektiğini, yüklenicinin projede gözükmeyen ve hiçbir şekilde kazı alanında bulunmaması gereken yer altı kablolarının kazı nedeniyle zarara uğramasından dolayı sorumlu olduğunun iddia edilemeyeceğini, yüklenicinin kazı işlerini kendisine verilen projeye uygun yaptığını, davacıya ait herhangi bir yeraltı kablosu olduğunu bilmesinin mümkün olmadığını, ihale konusu işin müvekkilinin ortağı olduğu iş ortaklığı tarafından Anahtar Teslimi şeklinde diğer davalı ... Firmasına devredildiğini, müvekkilinin veya ortağı olduğu iş ortaklığının davacının taleplerinden sorumlu olmadığını, ortaklığının davacı taleplerinden dolayı sorumlu olmadığı, davacı tarafından talep edilen hasar bedelinin piyasa fiyatlarına göre fahiş ve kabul edilemez olduğun beyanla öncelikle iş bölümü ve husumet itirazları nedeniyle davanın reddine, aksi halde esastan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... vekili Mahkememize sunduğu cevap dilekçesinde; dava konusu olayın 07/11/2015 tarihinde gerçekleştiğini, davanın hak düşürücü ve 2 yıllık zamanaşımı süreleri geçtikten sonra açıldığını, bu nedenle zamanaşımı itirazında bulunduklarını, somut olayda verilen işin projeye uygun olarak gerçekleştirildiğini, kazı hattında olan boru, kablo ile ilgili müvekkiline herhangi bir bildirim yapılmadığını, boru ve kablo kaldırma yükümlülüğünün İBB 'ye ait olduğunu, olaya ve ihaleye konu anahtar teslimi olarak alt yüklenici diğer davalılara verildiğini, delil tespiti raporunun tek taraflı gerçekleştirildiğini, zarardan dolayı ... Sigorta A.Ş. 'nin de sorumluluğunun bulunduğunu, davanın sigorta şirketine ihbarının gerektiğini beyanla davanın zamanaşımı defilerinin, hak düşürücü, husumet ve iş bölümü itirazlarının kabulü ile davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... Ltd. Şti.'ne dava dilekçesi usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, davalı cevap dilekçesi sunmadığı gibi duruşmalara da katılmamıştır. İlk Derece Mahkemesince; davalılar tarafından yüklenilen Üsküdar Bekar Deresi Islahı Tamamlama çalışmaları sırasında davacıya ait kabloların zarar gördüğü, zamanaşımının fail ve fiilin öğrenildiği tarihten itibaren işleyecek olması nedeniyle hasar bildirim formunun düzenlendiği 10/11/2015 tarihinden itibaren dava tarihi itibariyle zararın tazmini için eldeki davanın zamanaşımı süresi içerisinde açıldığı, her ne kadar davalı İBB tarafından yargı yolu itirazında bulunulmuş ise de, zararın işin verildiği alt yüklenicinin çalışmaları sırasında meydana geldiği, idarenin yürütmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmetine ilişkin olarak uygulamaya koyduğu plan ve projeye göre tesislerin kurulması, işletilmesi ve bakımı sırasında kişilere verdiği zararların tazmini istemiyle açılacak davaların çözüm ve görümü, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları ihlal edilenler tarafından açılacak tam yargı davaları kapsamında yargısal denetim yapan idari yargı yerine; idarece herhangi bir hakka haksız müdahalede bulunulduğu, plan ve projeye aykırı iş görüldüğü iddiasıyla açılacak zararın tazmini davalarının, haksız fiillere ilişkin özel hukuk hükümlerine göre çözümü ise adli yargı yerine ait olacağı, bir kamu hizmetinin yasa ile idareye görev olarak verilmiş olması, bir hakka yapılan müdahalenin önlenmesi, tazmini isteğiyle açılan her davanın idari yargı yerinde görülmesi için yeterli sayılamayacağı, 11.02.1959 tarih ve E.17, K.15 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da açıklandığı gibi, yapılan işlerin plan veya projelere aykırı olması halinde ortada idari kararın tatbikine ilişkin bir fiil bulunmadığından, bu iddia ile açılmış bir davanın ancak haksız fiilden doğan bir dava olarak ele alınabileceği, haksız fiilden doğan zararların tazmini davalarının özel hukuk hükümlerine göre görülme ve çözüm merciinin adli yargı yeri olduğu, ayrıca 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15/1-a maddesinde, adli yargının görevli olduğu konularda açılan davaların reddine karar verileceğinin hükme bağlandığı, yani yasanın açıkça adli yargıyı görevli saydığı haller idari yargının görevi kapsamının dışında kalmakta olup, bu gibi durumlarda, dava konusu işlemin niteliğine bakılmaksızın davanın adli yargıda görülmesi gerektiği, (Aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu’nun 07.12.2005 gün ve 2005/4-650 E.-2005/711 K.; 02.02.2011 gün ve 2010/7-673 E. 2011/2 K.; 04.05.2011 gün ve 2011/3-227 E. 2011/285 K.; 14.03.2012 gün ve 2012/7-7 E., 2012/149 K sayılı ilamlarında da vurgulanmıştır.), eldeki dava, haksız eylemden kaynaklanan tazminat isteğiyle açılıp; açıkça adli yargının görev alanında kaldığı, yasanın açıkça adli yargıyı görevli saydığı bu hal idari yargının görev kapsamı dışında kalacağından, bu davanın adli yargıda görülmesi gerektiği (Yargıtay HGK.nun 30/04/2014 tarih ve 2013/4-773 Esas - 2014/553 Karar sayılı ilamı), bu nedenle davalı belediyenin yargı yolu itirazının yerinde olmadığı, mahkememizce somut olaya uygun, denetime elverişli ve gerekçeli olması nedeniyle hükme esas alınan 22/02/2019 tarihli bilirkişi heyeti raporuna göre, meydana gelen hasar kapsamında fatura bedelinin zararla uyumlu olduğunun tespit edildiği, buna karşın fatura bedelinin 15.330,96 TL olmakla birlikte KDV tevkifatı yapılarak 14.863,24 TL davacı tarafından ödeme yapıldığı, bu zarardan davalı ...Ltd. Şti.'nin haksız fiil hükümlerine göre sorumlu olduğu, belediyenin alt taşeronu olan adi ortaklığı oluşturan davalılar ... A.Ş.'nin 16/02/2015 tarihli sözleşme ile işin bir kısmının davalı ...Ltd. Şti.'ne devrettiği hususu nazara alındığında, davalı adi ortaklığın işin tam ve eksiksiz olarak yapılmasında İBB 'ye karşı sorumluluklarının bulunması ve sözleşmenin 5 ve 6 'ncı maddelerinde işin görülmesi sırasında adi ortaklığa karşı alt yüklenicinin sorumluluğuna ilişkin maddeleri de özellikle 5.13. maddesindeki işin yapımı sırasında üçüncü kişilere verilen zararların mahkemece tespiti halinde yapılan ödemenin alt yüklenicinin hakedişininden kesileceğine ilişkin düzenleme ve TBK.nun 61 'nci maddesinde düzenlenen müteselsil sorumluluk kapsamında asıl işin bir kısmının kendi taşeronuna devreden adi ortaklığın zarardan sorumlu olduğu, her ne kadar davalı belediye tarafından kazı yapılacak güzergahtaki altyapı unsurlarının kendilerine verilmediği iddia edilmiş ise de, İBB ile adi ortaklık arasındaki sözleşmenin 33.16. maddesi uyarınca bu yükümlülüğün alt yüklenici adi ortaklığa ait olduğu, bu nedenle davalı adi ortaklığı oluşturan şirketlerin zararın oluşmasında kusurlarının bulunmadığı yönündeki savunmalarına itibar edilmediği, davalı belediyenin ise yapmak zorunda olduğu kamu hizmetini özel ve tüzel kişilere yaptırması ve zararın bu hizmetin yürütümü sırasında meydana gelmesi halinde yürütülen hizmetin kamu hizmeti niteliğinin değişmeyeği ve idarenin tazmin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı(Danıştay 10. Daire, 16.12.2003 T., 2002/7475 E., 2003/5193 K), davalı belediyenin yapılan işi kontrol ve denetim yetkisi olduğu, bu durumda davalı İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığının işle olan bağlantısının kesilmediği, söz konusu iş nedeniyle meydana gelen zararlardan iş sahibi sıfatıyla sorumlu olacağı (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 24.01.2005 T., 2004/13505 e., 2005/176 K), sonuç ve vicdani kanaatine(Ay. m.138) varılarak 14.863,24 TL'nin haksız fiil tarihi olan 07/11/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair taleplerin reddine dair davanın kısmen kabulüne karar vermiştir. Verilen karara karşı davacı vekili ile davalı İBB Belediye vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; müvekkil şirketin zararının eksik hesaplandığını, 2.684,93 TL. malzeme bedelinin şirket zararına dahil edilmediğini iddia ederek kararın bu yönden kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Belediye vekili istinaf dilekçesinde; bilirkişi raporunda da ihale kapsamındaki sözleşmeye göre belediyeye kusur verilemeyeceğinin belirtildiğini, sözleşmede verilecek zararların yüklenici tarafından karşılanacağının kararlaştırıldığını, müterafik kusurun araştırılmadığını savunarak zamanaşımı definde bulunmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: İstinaf sebepleri ile bağlı kalınarak yapılan incelemede; Dava; haksız eylem nedeniyle tazminat talebine ilişkindir. Davalılar tarafından yüklenilen Üsküdar Bekar Deresi Islahı Tamamlama çalışmaları sırasında davacıya ait kabloların zarar gördüğü iddiası ve nedenine dayalı olarak dava açılmıştır. Davalılardan İBB Başkanlığı kamu kurumu niteliğinde olup; dava konusu zarar, kamusal görevin yerine getirilmesi sırasında meydana gelmiştir. İdarenin hizmet kusuru niteliğindeki eylemi sonucu meydana gelen zararlardan dolayı İdari Yargılama Usulü Yasası’nın 2/1-b maddesi gereğince idareye karşı, idari yargı yerinde tam yargı davası açılması gerekir. Görev sorunu, açıkça veya hiç ileri sürülmese de kendiliğinden (re’sen) dikkate alınır. Mahkemece, yargı yolu yönünden dava dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup kararın davalı İBB yönünden kaldırılması gerekir. (Emsal: Yargıtay 4. HD. 2016/12593 Esas, 2017/876 Karar. Yargıtay 4.H.D. 2015/10428 Esas, 2016/10917 Karar sayılı ilamları) HMK 341/4 uyarınca alacağın tamamının dava edildiği durumda kararda asıl talebinin kabul edilmeyen bölümü karar tarihi itibariyle 4.400,00 TLyi geçmeyen taraf istinaf yoluna başvuramaz. Somut olayda; davacı tarafça istinafa konu edilen miktar 2.684,93 TL olup söz konusu miktarın hükmün verildiği tarih itibarı ile öngörülen kesinlik sınırının altında kalması sebebiyle yerel mahkemece verilen karar hüküm tarihinde miktar itibarı ile kesin niteliktedir. Hükmün verildiği tarih itibarı ile miktar olarak kesin nitelikteki karar ile ilgili olarak yerel mahkemece karara karşı kanun yolunun açık olduğunun belirtilmesinin de sonuca bir etkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle davacı tarafın istinaf kanun yoluna başvurma talebinin HMK.' nın 341/4 ve 352/1 maddeleri uyarınca istinaf kesinlik sınırında kaldığından usulden reddi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf talebinin HMK.' nın 341/4 ve 352/1 maddeleri uyarınca istinaf edilen miktar kesinlik sınırında kaldığından usulden reddinin gerektiği, davalı belediye vekilinin istinaf talebinin kabulü ile kararın kaldırılarak İBB yönünden yargı yolu görevsizlik kararı verilmesi gerektiğinden aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A-Davacı vekilinin istinaf isteminin ilk derece mahkemesi kararı kesin olduğundan HMK 341 ve 352. md uyarınca usulden reddine B-Davalı vekilinin istinaf talebinin KABULÜ ile, İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/1182 Esas 2019/379 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b.2 maddesi uyarınca kaldırılmasına, yeniden hüküm kurularak; 1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; 14.863,24-TL'nin haksız fiil tarihi olan 07/11/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte (İBB hariç diğer) davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair taleplerin reddine, 2-Davalı İBB 'ye açılan davanın yargı yolu görevsizliği nedeniyle REDDİNE, 3-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gerekli 1.015,31-TL karar ve ilam harcından peşin alınan 267,73-TL harcın mahsubu ile kalan 747,58-TL harcın (İBB hariç diğer) davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak hazineye gelir kaydına, 4-Davacı tarafça yatırılan başvurma harcı 31,40-TL + peşin harç 267,73-TL olmak üzere toplam 299,13-TL harç giderinin (İBB hariç diğer) davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, 5-Davacı tarafça yapılan 3.954,90-TL yargılama giderinden davanın kabul edilen bölümü üzerinden hesaplanan 3.749,54-TL'sinin (İBB hariç diğer) davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 6-Davalı İBB tarafından yapılan 26,50-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak adı geçen davalıya verilmesine, 7-Davalı ... tarafından yapılan 25,00-TL yargılama giderinin davanın reddedilen bölümü üzerinden hesaplanan 1,29-TL sinin davacıdan alınarak adı geçen davalıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 8-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davanın kabul edilen bölümü üzerinden belirlenen 4.080,00-TL vekalet ücretinin (İBB hariç diğer) davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, 9-Davalı İBB kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 4.080,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak, adı geçen davalıya verilmesine, 10-Davalılar ... A.Ş.ve ... A.Ş. Kendilerini vekille temsil ettirdiğinden, yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davanın reddedilen bölümü üzerinden belirlenen 814,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak adı geçen davalılara verilmesine, 11-Yargılama sırasında gider avansı yatırılması halinde arta kalan kısmın yatıran tarafa iadesine, C- İstinaf incelemesi bakımından; 1-Davacı tarafından peşin yatırılan 44,40-TL istinaf karar ve ilam harcının, istem halinde kendisine iadesine, Davalı İBB tarafından peşin yatırılan 254,00-TL istinaf karar ve ilam harcının, istem halinde kendisine iadesine, 2-Dosya üzerinden inceleme yapılması nedeniyle avukatlık ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, 3-İstinaf aşamasında istinaf yasa yoluna başvuran taraflarca yapılan giderlerin takdiren üzerlerinde bırakılmasına, 4-İstinaf için yatırılan gider avansından artan kısmın yatıran tarafa iadesine, 5-HMK'nın 359. Maddesinin 3. fıkrası gereği kararın taraflara tebliği işlemi ile 302. maddesinin 5. fıkrası gereği harç tahsil müzekkeresi yazılması işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 362/1-a maddesi uyarınca miktar itibariyle kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 12/10/2021