T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
4. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1243
KARAR NO: 2021/1490
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 09/10/2018
NUMARASI: 2016/823 Esas - 2018/950 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 07/07/2021
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla HMK' nın 353.maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; Davalı borçlu tarafından 12/04/2014 tarihinde Sultanbeyli, 28/09/2014 tarihinde Sahrayıcedit ve 03/09/2014 tarihinde Eski Üsküdar yolu adreslerinde yapılan fiber optik boru ve kablo çalışmaları sırasında müvekkili şirkete ait kablolara zarar verildiğini, zararın müvekkil yüklenicisi tarafından tamir edilerek giderildiğini, hasar tespit tutanakları ile faturalar doğrultusunda söz konusu hasar bedelinin davalıdan talep edildiğini ancak ödeme yapılmadığını bunun üzerine davalı aleyhine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı borçlunun haksız şekilde takibe itiraz ettiğini belirterek itirazın iptaline, takibin devamına alacağın % 20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirketin faaliyetinin kamu hizmeti niteliğine sahip olduğunu, davaya konu çalışmaları müvekkili şirketin taşeronu dava dışı ... İnş. ile ... İnş. tarafından yürütüldüğünü, kendisinin bu nedenle asıl işveren ve taraf sıfatı bulunmadığını, sorumluluğun tamamen dava dışı şirketlere ait olduğunu, Sultanbeyli'de dava dilekçesinde belirtilen tarihte herhangi bir çalışma yapılmadığını, hasar bedellerinin mahkeme tarafından tespit edilmesi gerektiğini, davacı tarafından sunulan belgelerin ispat değerinin bulunmadığını belirterek davanın reddini ve kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince; "... davalının alt yüklenicileri ile yaptığı sözleşmelerde dava konusu yerlerde denetim ve kontrol yükümlülüğünün devam ettiği, işi istisna sözleşmesiyle devretmiş olmasının davalıyı sorumluluktan kurtarmayacağı bu itibarla yerleşik içtihatlar uyarınca (Yargıtay 11.HD. 06/05/2015 Tarih 2015/1332 E.; 2015/6463 K.; Yargıtay 4. HD. 16/12/2015 T. 2014/18143 E. 2015/14823 K.) Sayılı ilamı) oluşan hasardan sorumlu olduğu, meydana gelen hasar bedelinin malzeme, işçilik, satılamayan enerji ve KDV alacağı olduğu, bilirkişi raporunda belirtildiği üzere tutulan hasar tespit tutanakları ve hasar onarımlarına ilişkin bedeller ile oluşan zarar toplamının 4.658,29 TL olduğu, tarafların tacir olduğu ve davacının haksız fiilin vuku bulduğu tarihlerden itibaren ilgili zarar miktarınca davacıdan 3095 sayılı yasanın 2/f.3 maddesi gereğince reeskont faizi talep edebileceği, rapor ile tespit edilen zarar miktarı uyarınca zarar tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faiz miktarının 899,02 TL olduğu, davacının asıl alacak miktarı ile işlemiş faize ilişkin istemlerinden hesaplanan tutarın üzerinde kalan tutarın yerinde olmadığı, davacı her ne kadar söz konusu hasarın hizmet alımı suretiyle üçüncü kişilere yaptırıldığını belirtmiş ise de bu hususta herhangi bir delili dosyaya sunmadığı dolayısı ile takip ile istediği KDV alacağını da davalıdan talep edemeyeceği, davacı vekili tarafından sunulan 03/05/2015 tarihli dilekçe ile 12/04/2014 tarihli Sultanbeyli hasarına ilişkin olarak davalı tarafça dava tarihinden sonra 07/09/2016 tarihinde 3.429,29 TL nin ödendiğinin belirtildiği, her ne kadar okunan kısa kararda bu hususta bir karar verilmemiş ise de söz konusu ödemenin infaz aşamasında icra müdürlüğünce dikkate alınması gerektiği hususu gerekçede belirtilmiş, yine davacı alacaklının takip başlatırken kötü niyetli olduğu hususunda dosyaya yansıyan bir delil olmaması sebebiyle reddedilen kısım yönünde kötüniyet tazminatı hüküm şartlarının bulunmadığı kanaatine varılarak davanın kısmen kabulü ile İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına davalı yanca yapılan itirazın 4.658,29-TL asıl alacak ve 899,02-TL işlemiş faiz toplamı 5.557,31-TL üzerinden iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, kabul edilen miktar likit ve itiraz haksız görüldüğünden takdiren kabul edilen miktarın % 20 oranında hesaplanan 1.110,00-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, reddedilen kısım yönünden kötüniyet tazminatı isteminin reddine karar verilmiş ve kısa karar ile hüküm farklı olamayacağından okunan kısa karar nedeniyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. Davacı yanın itirazın iptali isteminin İ.İ.K. 67 maddesi kapsamında değerlendirilmesiyle, Davanın kısmen kabulü ile İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına davalı yanca yapılan itirazın 4.658,29-TL asıl alacak ve 899,02-TL işlemiş faiz toplamı 5.557,31-TL üzerinden iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, Kabul edilen miktar likit ve itiraz haksız görüldüğünden takdiren kabul edilen miktarın % 20 oranında hesaplanan 1.110,00-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ..." karar verilmiştir. Verilen karara karşı davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; cevap dilekçesindeki beyanlarını tekrarla anahtar teslim usulü devri sonucu altyapı çalışmalarının neden olduğu zarardan müvekkili şirketin sorumlu olmadığını, müvekkil şirket tarafından bizzat çalışma yapılmadığı ve yüklenicisinin dahi çalışma yapmadığı belirtilmiş olmasına rağmen davacının tek taraflı tutanakları ve belgeleri esas alınarak eksik inceleme ile karar verildiğini, yetersiz, hatalı ve denetime elverişsiz bilirkişi raporunun hükme esas alındığını, davacının kusuruna ilişkin hiçbir araştırma yapılmaksızın hüküm kurulduğunu, davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi hatalı olduğunu, dosyada 3.429,29-TL tutarında bir ödeme mevcutken bu ödeme göz ardı edilerek takibe yapılan itirazın 4.658,29-TL asıl alacak ve 899,02-tl işlemiş faiz toplamı 5.557,31-TL üzerinden iptaline karar verilmesinin açıkça hukuka aykırı olduğunu beyanla yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili katılma yoluyla istinaf dilekçesinde; icra takibine konu ettikleri alacak kalemine işletilmesi gereken yıllık %18 KDV oranı hesaplanmaksızın hüküm kurulduğunu, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak, düzeltilip yeniden esas hakkında karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: İstinaf sebepleri ile bağlı kalınarak yapılan incelemede; Dava; haksız fiil iddiasına dayalı maddi tazminat istemine ilişkindir. Davalı tarafça 12/04/2014 tarihli Sultanbeyli hasarına ilişkin olarak dava tarihinden sonra 07/09/2016 tarihinde 3.429,29 TL nin ödeme yapıldığı anlaşıldığından davalının Sultanbeyli'de çalışma yapılmadığına değinen istinaf istemi yerinde değildir. Davalı ... A.Ş. işinin bir bölümünü dava dışı şirketlerle imzaladığı sözleşme ile devir etmiş ise de, yapılan işi kontrol ve denetim yükümlülüğü bulunmakta olduğundan BK'nın 55. maddesi uyarınca adam çalıştıran sıfatıyla kusursuz sorumlu olduğu, işi istisna sözleşmesi ile diğer davalıya devretmesi nedeni ile sorumluluktan kurtulamayacağı, aksine müteselsilen sorumlu olmaya devam edeceği dikkate alındığında davalı vekilinin bu yöne değinen istinaf istemi yerinde değildir. (Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin ESAS NO: 2014/18143 - KARAR NO: 2015/14823 sayılı emsal ilamı) İlk derece mahkemesince yaptırılan inceleme sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunun dosya kapsamındaki diğer delillerle örtüşmesi ve denetime elverişli olması, uzman bilirkişi raporunda belirtilen maddi tazminata ilişkin hesaplamanın hükme esas alınmasında bir usulsüzlük görülmemesine, ilk derece mahkemesince yaptırılan inceleme sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunun dosya kapsamındaki diğer delillerle örtüşmesi ve denetime elverişli olması, uzman bilirkişi raporunda belirtilen maddi tazminata ilişkin hesaplamanın hükme esas alınmasında bir usulsüzlük görülmemesine göre davalı vekilinin bu yöne değinen istinaf istemi yerinde değildir. Davaya konu edilen ihtilafın haksız fiilden kaynaklandığı, abonelik ilişkisinden kaynaklanmadığı bu nedenle faize ayrıca KDV talep edilemeyeceği gibi hükme esas alınan fatura bedellerine KDVnin de dahil olduğu anlaşılmakla davacı vekilinin istinaf istemi yerinde değildir. Dosyada davalı tarafça yapılan ödemenin yerel mahkemece değil, infaz aşamasında icra müdürlüğünce dikkate alınması gerektiğinden davalı vekilinin bu yöne değinen istinaf istemi yerinde değildir. Bilindiği üzere icra inkar tazminatından söz edilebilmesi için; itirazın haksız olması ve alacağın da borçlu tarafından belirlenebilir olması gerekmektedir. Davaya konu borç belirlenebilir ve likit olmadığı gibi yargılamayı gerektirmektedir. Bu sebeple, icra inkar tazminatının şartları söz konusu dava nezdinde oluşmamış olup davalı vekilinin bu yöne değinen istinaf istemi yerindedir. Buna göre; davalı vekilinin istinaf isteminin kabulü. davacı vekilinin istinaf isteminin reddi ile ilk derece mahkemesinin kararının HMK 353/1-b/2 hükmü gereğince kaldırılmasına, Davacı yanın itirazın iptali isteminin İ.İ.K. 67 maddesi kapsamında değerlendirilmesiyle, Davanın kısmen kabulü ile İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına davalı yanca yapılan itirazın 4.658,29-TL asıl alacak ve 899,02-TL işlemiş faiz toplamı 5.557,31-TL üzerinden iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine yönelik yeniden aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A-Davacı vekilinin istinaf isteminin ESASTAN REDDİNE, B-Davalı vekilinin istinaf talebinin KABULÜNE, İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 2016/823 Esas - 2018/950 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b.2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA; yeniden hüküm oluşturularak; Davacı yanın itirazın iptali isteminin İ.İ.K. 67 maddesi kapsamında değerlendirilmesiyle, 1-Davanın kısmen kabulü ile İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına davalı yanca yapılan itirazın 4.658,29-TL asıl alacak ve 899,02-TL işlemiş faiz toplamı 5.557,31-TL üzerinden iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, 2-Davacının icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE, 3-Karar harcı 379,61-TL'den davacı tarafça peşin olarak yatırılan 69,23-TL harcın mahsubu ile bakiye 310,38-TL harcın davalı taraftan tahsili ile hazine adına irad kaydına, 4-Davacı tarafından yapılan 264,43-TL ilk masraf, 203,30-TL tebligat ve müzekkere gideri, 950,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.417,73-TL yargılama giderinden davanın kabul edilen kısmına 1.375,20-TL yargılama giderinin davalı taraftan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre belirlenen 4.080,00-TLvekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre belirlenen 1.110,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine, 7-Taraflarca dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde talep halinde ilgili tarafa iadesine, B- İstinaf incelemesi bakımından 1-Davacının istinaf istemi reddedildiğinden alınması gerekli 59,30-TL istinaf karar ve ilam harcının peşin yatırılan 44,40-TL harçtan mahsubuna, bakiye 14,90-TL harcın davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına, 2-Davalının istinaf başvurusu kabul edildiğinden yatırmış olduğu 97,89-TL istinaf karar ve ilam harcının, istem halinde kendisine iadesine, 3-Dosya üzerinden inceleme yapılması nedeniyle avukatlık ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, 4-İstinaf aşamasında istinaf yasa yoluna başvuran taraflarca yapılan giderlerin takdiren üzerlerinde bırakılmasına, 5-İstinaf için yatırılan gider avansından artan kısmın yatıran tarafa iadesine, 6-HMK'nın 359. Maddesinin 3. fıkrası gereği kararın taraflara tebliği işlemi ile 302. maddesinin 5. fıkrası gereği harç tahsil müzekkeresi yazılması işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına, HMK. m. 353/1-b.1 hükmü uyarınca, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve HMK. m. 362/1-a mad. gereğince, miktar itibariyle kesin olarak oy birliğiyle karar verildi. 07/07/2021