T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
4. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/316
KARAR NO: 2019/582
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/06/2018
NUMARASI: 2017/262 - 2018/672
DAVANIN KONUSU Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 27/03/2019
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla HMK' nın 353.maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA: Davacı vekili yerel mahkemeye vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; davalı ... A.Ş. tarafından 03.03.2015 tarihinde ... İli, ... İlçesi, ... Bulvarı ile ... kesişim noktası mevkisinde yapılan altyapı tesisi kazı çalışmaları esnasında müvekkili şirketin telekomünikasyon altyapısına (ekli kroki, tutanak ve fotoğraflarla belgelenen kısmına) hasar verildiğini, bu hasarın müvekkil şirketin çözüm ortağı ... SAN. TİC. A.Ş. firmasına bedeli mukabilinde (3.876,95 TL) gidertildiğini, müvekkili şirket tarafından sarfedilmek zorunda kalınan bu tutarın bugüne kadar ödenmediğini belirterek, verilen bu hasara ilişkin olarak şimdilik 3.876,95 TL'nin hasar tarihinden itibaren işleyecek T.C. Merkez Bankası kısa vadeli krediler için öngördüğü avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili yerel mahkemeye vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket tarafından davacıya ait altyapıya zarar verilmediğini, dava konusu olayda yetkili mahkemenin İstanbul Anadolu Adliyesi Mahkemeleri değil, İstanbul Adliyesi Mahkemeleri olduğunu, davada görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olmadığını, davaya konu edilen olayın ticari bir iş olmadığını, zaten davacının da arızalanan telekomünikasyon altyapısının, kamu hizmeti niteliğinde hizmet verdiğini ifade ettiğini, dava konusu olayla ilgili davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacının kendi ekiplerince tutulduğunu ifade ettiği tutanak ve düzenlediği fatura/dekontlar vs. davacının lehine delil olamayacağını, bunların içeriğini kabul etmediklerini belirterek, haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
TOPLANAN DELİLLER: Mahkemesince; Dava dilekçesi ekinde sunulan hasar tespit tutanağı formu, hasar tutar belirleme formu, arıza raporları dosya arasına alınmıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI : İlk derece mahkemesince; "...HMK'nun 16.maddesi uyarınca haksız fiillerden doğan davalarda zarar görenin yerleşim yeri mahkemesi yetkili olduğundan davalının yetki itirazı ön inceleme duruşmasında reddedilmiştir. Tarafların her ikisi de tacir olup nispi ticari dava niteliği taşıdığından davalının görev itirazı ön inceleme duruşmasında reddedilmiştir. Ön inceleme duruşmasında taraflara HMK'nun 140/5 maddesi uyarınca gerekli ihtarat yapılarak kesin süre verilmiş, tarafların sunacakları yazılı belgelerle birlikte inceleme yapılmak üzere ileri tarihli olarak inceleme günü verilmiş, davacı tarafa bilirkişi ücreti yatırması için ayrıca kesin süre verilmiştir. Belirlenen inceleme tarihinde ve sonrasında bir sonraki duruşma gününe kadar bilirkişi ücretinin yatırılmadığı ve herhangi bir mazeret bildirilmediği anlaşılmıştır. Dosyada davacı tarafındna 03/03/2015 tarihli olarak sunulan hasar tutarı belirleme formu sunulduğu, ancak tek başına sunulan form ve arıza raporu üzerinden teknik değerlendirme yapılmaksızın mahkememizce hasarla ilgili kanaate varılamayacağı, teknik inceleme için verilen kesin süre içerisinde ve sonrasında son duruşma tarihine kadar halen bilirkişi ücretinin yatırılmadığı ve inceleme yapılamadığı anlaşılmakla ispatlanamayan davanın reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir." gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ : Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; .... A.Ş. tarafından alt yapı tesisi kazı çalışmalarının yapıldığı esnada müvekkili Şirket’e ait altyapıya zarar verildiğini, konuya ilişkin kroki, tutanak, rapor ve fotoğrafları dosyaya sunulduğunu, bu belgeler değerlendirilmeksizin karar verilmiş olmasının başlı başlına hukuka aykırılık teşkil ettiğini, her ne kadar, bilirkişi ücreti taraflarınca kesin süre içerisinde yatırılamamış olsa da, 06.03.2018 tarihli 2. celse taraflarınca, bilirkişi ücretinin yatırabilmesi adına yeniden süre talep edildiğini, fakat mahkemece bu talebin reddine karar verildiğini, 21.11.2017 tarihli 1. celsede bilirkişi ücretine ilişkin kurulan ara kararda taraflarına ihtarat yapılmadığını, kesin sürenin yaptırımının hüküm ifade etmesinin, kendisine kesin süre verilen tarafa usulüne uygun bildirimin yapılmasına bağlı olduğunu, ayrıca kesin süre verilen ara kararda, kararının gerekçesini de muhakkak yazması gerektiğini, ancak istinafa konu dava dosyasında kesin süre verilen ara kararda, kararın gerekçesinin yer almadığını, hakimin süre verirken, esas olanın sürenin kesin olmayacak şekilde verilmesi olduğunu, kanunun düzenlemesine bakılacak olursa, hakimin ilk defa verdiği sürenin kesin olmasını istiyorsa bunu kararında belirtmesi gerektiğini, asıl olan bu durumun dışına çıkılıp kesin süre verildiğinde bunun gerekçesinin karara yazılması gerektiğini, yerel mahkemece bilirkişi incelemesi için 400.00-TL ücret yatırılması istenmiş olsa da taraflarınca yatırılması istenen avansın delil avansı niteliğinde olduğunu, bu nedenle dosyada bulunan avans miktarı gözönünde bulundurularak eksik kalan miktar yönünden taraflarına süre verilmesi gerekmekteyken dosyada bulunan avans miktarı dikkate alınmaksızın hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, her ne kadar rapor alınamamışsa bile yerel mahkemenin dosyada mevcut delilleri ( hasar tutanakları, kroki ve fotoğraflar) değerlendirmeksizin, yalnızca dosyanın bilirkişiye gitmediğinden sebep davayı reddetmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
DAVA: Davalı tarafından yaptırılan alt yapı çalışmaları sırasında davacının telekomünikasyon alt yapısına zarar verildiği iddiasına dayalı maddi tazminat talebine ilişkindir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE : Davacı vekilince müvekkili şirketin telekomünikasyon altyapısına davalı şirketin alt yapı çalışmaları sırasında zarar verildiği iddiasına ilişkin olarak dava dilekçesi ekinde; hasar tespit tutanağı formu, hasar tutar belirleme formu ve ikisi fotoğraflı, biri uydu görüntülü, toplam 5 adet arıza raporları sunulmuş, başkaca bir delil sunulmamıştır. Dava dilekçesinde jandarma tutanakları, tanık, keşif, bilirkişi incelemesi delillerine de dayanılmış, 21/11/2017 davacı vekilince tarihli duruşmada; "...dava dilekçemizde belirttiğimiz faturalarımızı da kısa bir süre verilirse sunacağız" şeklinde beyanda bulunulmuş, ilk derece mahkemesinin aynı tarihli ön inceleme duruşmasının 4 nolu ara kararı ile HMK'nın 140/5. Maddesi gereğince verdiği ihtaratlı kesin süreye, 6 nolu ara kararı ile HMK'nın 324. Maddesi gereğince verdiği ihtaratlı 400,00-TL bilirkişi ücreti yatırma yatırma kesin süresine, 7 nolu ara kararı ile verdiği açıklama kesin süresine rağmen, verilen 2 haftalık süre içerisinde bu kapsamda yeni hiç bir delil ve açıklama dosyaya sunulmamış, bilirkişi ücreti de yatırılmamıştır, o duruşma bu hususlarda yeniden süre talep edilmiştir. İlk derece mahkemesince de o duruşma verilen 1 ve 2 nolu ara kararlarla davacı vekilinin bu talepleri, daha önce verilen kesin süreler nedeniyle reddedilmiş, bir sonraki duruşmanın sözlü yargılama ve hüküm duruşması olacağı da ihtar edilmiştir.6100 sayılı HMK'nın 140/5. maddesi; "Ön inceleme duruşmasında, taraflara dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları için iki haftalık kesin süre verilir. Bu hususların verilen kesin süre içinde tam olarak yerine getirilmemesi hâlinde, o delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasına karar verilir" hükmünü, aynı Kanun'un 322. maddesinin 1. bendi ise; "Bu kanun ve diğer kanunlarda basit yargılama usulü hakkında hüküm bulunmayan hallerde, yazılı yargılama usulüne ilişkin hükümler uygulanr." hükmünü taşımaktadır.HMK'nın 324. maddesinde delil ikamesi avansı, 325. maddesinde ise re'sen yapılması gereken işlemlerde giderler düzenlenmiştir.HMK'nın 324. maddesi; “Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır” hükmünü,HMK'nın 325. maddesi ise; “Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hâkim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verilir. Belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedilir” hükmünü taşımaktadır.Bu düzenlemelere göre, taraf belirtilen süre de ilgili delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır.Aynı hükümler 03.04.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği'nin 45. maddesinin dördüncü fıkrasında da yerini bulmuştur. Buna göre; taraflara delil avansının yatırılması için yapılacak ihtaratın taraflarca tereddütsüz şekilde anlaşılması gerekmektedir. Bunun için delil ikamesi için yapılacak ihtaratta; verilen makul sürenin kesin olduğunun belirtilmesinin yanında toplanacak delil için gereken masrafların kalem kalem miktarı da belirtilmek suretiyle gösterilmesi, masrafın yatırılmaması halinde o delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılacağının ve dosyadaki diğer delillere göre karar verileceğinin açıklanması gerekir. Tüm bu bilgiler ışığında somut olay irdelendiğinde;Verilen kesin süre ihtarat ara kararlarında mahkemenin ayrıca bir gerekçe yazmasını gerektiren bir durum söz konusu olmadığı, ara kararların ne sebeple kurulduğunun içeriklerinden açık bir şekilde anlaşılmakta olduğu,ancak, 21/11/2017 tarihli ön inceleme duruşmasının 6 numaralı ara kararında, bilirkişi için 400,00-TL belirlenmiş ve HMK'nın 324. maddesi gereğince davacı vekilince 2 haftalık kesin süre içerisinde bu ücretin yatırılmasına, aksi halde bu delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağına ilişkin ihtaratta bulunulmuş ise de, dava açılırken yatırılan gider avansı göz önünde bulundurularak bu miktardan kalan kısım düşüldükten sonra kalan miktar net olarak yazılmak suretiyle davacı tarafça yatırılması gereken meblağın gösterilmemesi ve delil ikamesi için eksik kalan bu meblağın ödenmemesi halinde bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçilmiş sayılacağı belirtilmiş olmasına karşın "eldeki diğer delillere göre karar verileceği hususunun" belirtilmediğinden hukuki sonuç kısmı da tam olarak açıklanmaması nedeniyle bu ihtaratın usulüne uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.Bu itibarla; delil ikamesi için avans yatırılmasına dair mahkemece yapılan ihtarat hukuka uygun olmadığından, bilirkişi delilinin toplanması için gerekli avansın tamamlanması amacıyla davacı tarafa yukarıda açıklanan şekilde usulüne uygun ihtarat yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, davacının bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçtiği ve davasını ispatlayamadığı gerekçesiyle verilen red kararının usul ve yasaya aykırı olduğu anlaşıldığından, davacı vekilinin istinafının kabulü ile HMK'nın353/1-a.6 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, bilirkişi delilinin toplanması için gerekli avansın tamamlanması amacıyla davacı tarafa yukarıda açıklanan şekilde usulüne uygun ihtarat yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi için dosyanın mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davacının istinaf başvurusunun USULEN KABULÜNE, HMK’nın 353/1-a.6 maddesi gereğince, İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/262 Esas - 2018/672 Karar sayılı KARARININ KALDIRILMASINA, Dosyanın açıklanan hususlar kapsamında yeniden yargılama yapılmak üzere mahkemesine İADESİNE,2-Davacının istinaf başvurusu kabul edildiğinden, peşin yatırdığı 44,40 TL istinaf karar harcının kendisine iadesine, 3-Davacı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 4-Davacı tarafın ayrıca yatırılan istinaf gider avansı bulunmadığından, iade konusunda karar verilmesine yer olmadığına,yaptığı istinaf masrafının esas hakkında verilecek hükümde gözetilmesine5-HMK'nın 359.maddesinin 3. fıkrası gereği kararın taraflara tebliği işlemi ile 302. maddesinin 5.fıkrası gereği harç tahsil müzekkeresi yazılması işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 27/03/2019