T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1246
KARAR NO: 2023/371
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/12/2018
NUMARASI: 2014/9 Esas - 2018/1367 Karar
DAVA: İtirazın İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 06/04/2023
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı ve davalı vekillerince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Dava dışı kredi borçlusu Internatıonal ... Ltd. Şti. ile müvekkili banka’ya devirden önce ... bank A.Ş. Ankara Şubesi ile aralarında imzalanan Genel Kredi Sözleşmeleriyle kredi kullandırıldığını, davalı/borçlu ise, mezkur Genel Kredi Taahhütnamesinin müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığından, borcun kefil olduğu meblağ ve fer’ilerinden ayrıca sorumlu bulunduğunu, müşterek borçlu-müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış oldukları Genel Kredi Sözleşmesinde borçlunun taraflarına düşen edimleri yerine getirmemesi nedeniyle, tüm kredi hesaplarının, ... Merkez Şubesince, Beşiktaş ...nci Noterliği'nin 05.12.2011 tarih ve ... sayılı ihtarnamesinin keşide edildiğini, ihtarnamede tahsil edilemeyen teminat mektubu komisyon faiz, vergi, bsmv ile birlikte alacağın tahsilinin ihtar edildiğini, ihtarnameyle verilen süre içinde talebin borçlu tarafından yerine getirilmediği gibi ödenmediğini, bu durum üzerine ihtar tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faiziyle birlikte teminat mektubu komisyonu, müeyyide riskleri için tahsili talebiyle, 08.08.2012 tarihinde, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E, Sayılı dosyasıyla icra takibinin başlatıldığını, davalı ...'a, 24.08.2012 tarihinde, ödeme emri tebliğ edildiğini, borçlu vekilince yanlış adrese ödeme emri gönderildiğinin, 27.11.2013 tarihinde öğrenildiğinden bahisle, itiraz edildiğini, icra müdürlüğünce de 27.11.2013 tarihinde öğrenmiş sayılmasına takibin durdurulmasına karar verildiğini, davalı / borçlunun borcu olmadığı itirazının haksız, kötüniyetli ve takibi sürüncemede bırakma gayesine yönelik olduğunu, taraflarla 7.948.000 DEM 12.11.1998 tarihli, Genel Kredi Sözleşmesi ile kredi kullandırıldığını, arz ettikleri üzere borçlunun borcun tamamına yönelik haksız itirazlarının iptali için işbu davanın ikamesinin zorunlu olduğunu belirterek, arz ve izahı yapılan nedenlere istinaden fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, davalının, İstanbul ...nci İcra Müdürlüğü’nün ...Esas sayılı dosyasına vaki haksız ve kötüniyetli itirazlarının iptali ile takibin devamına, komisyon alacağının tahsili ile mer'i mektubu bedellerinin deposuna, davalının icra inkar tazminatına mahkumiyetine, mahkeme masrafları ile vekalet ücretinin davalılara tahmiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı Banka, keşideci müvekkili ve diğer ilgililer aleyhine, ... bank A,Ş. Ankara Şubesi tarafından International ... (...) Ltd. Şti. ("...") lehine düzenlenen ve muhatabı Türk Silahlı Kuvvetleri Rehabilitasyon ve Bakım Merkezi Vakfı (... Vakfı) olan, 11/11/1998 tarih ve 203,000.-DEM tutarlı teminat mektubunun iade edilmediği gerekçesiyle İstanbul ...nci İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını, İstanbul ..,nci İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasında başlatılan icra takibine karşı müvekkili adına itiraz edilmiş ise de, bankacılık kanunundan kaynaklanan özel düzenleme nedeniyle bu itiraz satış işlemi dışındaki hiçbir işlemi durdurmadığını, bu nedenle ilgili icra müdürlüğü tarafından itiraz nedeniyle durdurma karan verildiğini, ancak dosya da hacizler kaldırılmadığını, söz konusu dosyada ilgili icra müdürlüğü tarafından borç miktarı yaklaşık 491.000,00 TL olarak hesaplandığını, ancak, müvekkilinin bankalardaki bu tutarı yaklaşık 3 kat aşacak miktardaki mevduatı üzerine taşkın nitelikte hacizler konulduğunu, keza onlarca gayrimenkulü de, borç bankalardaki hacizlerle fazlasıyla karşılamasına rağmen haczedildiğini, bu taşkın nitelikteki haciz işlemlerine karşı müracaatları üzerine ilgili icra müdürlüğü, müvekkilin mağduriyetini tespit ederek bankalardan birinden haczedilen paranın gelmesi halinde tüm hacizlerin fekki kararı verdiğini, bu yazışmaların zaman alacak olmasından dolayı müvekkilin mağduriyetinin daha da artmasının önlenebilmesi amacıyla ve borcun kabulü anlamına gelmediği, müvekkilin tüm yasal haklarının saklı tutulduğu ihtiraz-i kaydı ile, borç tutarı 05/02/2014 tarihinde, 491.000,00 TL olarak icra müdürlüğü veznesine yatırılmak zorunda kalındığını, davacı banka teminat mektubunun asıl borçlusu olan International .... (...) Ltd. ye karşı hiçbir işlem yapmaksızın, ödemediği bir teminat mektubu bedelini, davalı müvekkilden tahsil etmeye çalıştığını,... Ltd,, adresi belirli ve halen faal olan bir şirket olup, ödenmeyen bir teminat mektubu bedelinin talep edilmesinin sebepsiz zenginleşmenin tipik örneğini oluşturduğunu, davacı bankasının, sayın mahkemenin yukarıda numarası yazılı dosyasında müvekkili aleyhine açtığı itirazın iptali davası ise, haklı ve yerinde olmadığını, müvekkilin kefaleti türk borçlar kanunu uyarınca geçersiz hale geldiğini, davacı bankanın icra takibine ve davaya konu ettiği teminat mektubunun dayanağı olarak gösterilen ve müvekkilinin kefil sıfatı ile imzasının bulunduğu iddia edilen Genel Kredi sözleşmesi, 12/11/1998 tarihli olduğunu, karşı yanın davalı müvekkili ve diğer ilgililer hakkında, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasında başlattığı icra takibinin tarihi ise, 08/08/2012 olduğunu, 01/07/2012 yürürlük tarihli, 6098 sayılı Yeni Türk Borçlar Kanununun 598/III. maddesi; "Bir gerçek kişi tarafmdan verilmiş olan her türlü kefalet buna ilişkin sözleşmenin kurulmasından başlayarak on yılın geçmesiyle kendiliğinden ortadan kalkar, ” 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanununun 2. ve 3, maddelerinde, kamu düzenine ve içeriği kanunla belirlenen işlem ve ilişkilere ilişkin olarak Türk Borçlar Kanununun geçmişe etkili olacağı düzenlendiğini, davacı bankanın, müvekkili hakkında yasal Türk Borçlar Kanununun 598. maddesinde düzenlenen 10 yıllık geçerlilik süresinin sona ermesinden sonra (Bankacılık Kanununun 138, maddesindeki 9 aylık durma süresi eklense dahi) icra takibi başlattığını ortaya koyduğunu, icra takibinin başlatıldığı tarih itibariyle yürürlükte olan Türk Borçlar Kanununda yer alan yasal 10 yıllık geçerlilik süresi sona erdiğinden müvekkili bakımından geçerli bir kefalet bulunmadığını, Türk Borçlar Kanununun 598. maddesinde düzenlenen 10 yıllık süre bir zamanaşımı süresi olmayıp, geçerlilik süresi olduğundan Bankacılık Kanununu uyarınca uzaması da söz konusu olmadığını, davacı banka ödemediği bir temînat mektubu bedelini ve bu bedelin faizlerini ve ferilerini talep ettiğini, Takibe konu ... bank A.Ş. Ankara Şubesi tarafından düzenlenen 11/11/1998 tarih ve 203,000.-DEM tutarlı kesin ve süresiz nitelikteki teminat mektubu muhatabı tarafından nakde dönüştürülmüş bir teminat mektubu olmadığını, teminat mektubunun Türk Silahlı Kuvvetleri Elele Vakfı Genel Müdürlüğü kasasında bulunduğu ilgili Vakfın 09/08/2012 tarihli yazısı ile davacı bankaya bildirildiğini, bankacılık kanunu ve sair yasal düzenlemelerde kesin ve süresiz nitelikteki bir teminat mektubunun ilgili banka tarafından geri istenmesi şeklinde bir uygulamanın dayanağı bulunmadığını, nakde dönüştürülmemiş tazmin edilmemiş bir teminat mektubunun tutarının istenmesi de, bu tutara faiz ve avukatlık ücreti talep edilmesi de kabul edilebilir nitelikte olmadığını, davalı banka tarafından ödenmeyen bir tutar ile bu tutara faiz, avukatlık ücreti vs talep edilmesi, sebepsiz zenginleşmenin unsurlarını tam olarak taşımadığını, zira davacı banka eğer teminat mektubunun tazmini talep edilirse, ancak 312.120 -TL ödeyecektir bugünkü kur ile yaklaşık 1 DEM= 1.53 TL) davacı bankanın, ... bank tarafından teminat mektubunun dayanağı olan genel kredi sözleşmesi için yeterli teminat alınmadığını ileri sürmesi de mümkün olmadığını, müvekkilinin davaya konu edilen genel kredi sözleşmesini imzaladığını hatırlamadığını, icra takibine konu edilen Genel Kredi Sözleşmesi 12/11/1998 tarihli olduğunu, bir diğer ifade ile sözleşmenin yaklaşık 16 sene öncesine ait olduğunu, davalı müvekkil ..., yaklaşık 16 yıl öncesine dayalı böyle bir sözleşmeyi imzaladığını hatırlamadığını, bu nedenle, sayın mahkemece, sözleşme aslının davacı bankadan celbedilerek, sözleşmede yer alan imzanın müvekkiline ait olup olmadığı yönünde imza incelemesi yaptırılmasını gerektiğini, genel kredi sözleşmesinin hukuken geçerli olmadığını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla, davacı bankanın ibraz ettiği Sözleşmenin yalnız ilk ve son sayfalarında imzalar yer aldığını, diğer sayfalarda imza bulunmadığını, sözleşmede kefil olunan miktar yazı ile yazılmadığını, sadece rakam ile yazıldığını, sözleşmeye ekli ve imzalanmış bir ödeme planı da bulunmadığını, icra takibi konusu sözleşmenin hukuken geçerli olmadığını, davacı tarafından talep edilen faizin fahiş olduğunu, davacı banka, davaya konu icra takibinde, yabancı para alacakları için, %10, Noter masrafları için, %44, Gayrinakdi alacaklar (teminat mektubu tutarı) için ise, bankanın en yüksek genel kredi faiz oranına % 50 puan eklenmek suretiyle belirlenecek oranda faiz talep ettiğini, icra takibinde talep edilen faiz oranlarının son derece fahiş olduğunu, sözleşmeye ve yasal düzenlemelere uygun düşmediğini, bir ödeme planı dahi bulunmayan ve tazmin edilmeyen bir teminat mektubuna ilişkin olarak başlatılan icra takibinde müvekkilden fahiş oranda faiz talep edilmesinin hukuken kabul edilebilirliği bulunmadığını, Müvekkilin tüm yasal haklan saklı kalmak ihtiraz-i kaydı ile haklı ve yerinde olmayan yasal düzenlemelere uygun düşmeyen davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "Somut olayda, davacı ile devren birleşen ... Bank A.Ş. Ankara Şubesi ile dava dışı asıl borçlu ... Ltd. Şti. arasında 12/11/1998 tarihli 7.948.000 DEM bedelli kredi sözleşmesi akdedildiği, davalının anılan sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, ...bank A.Ş. tarafından asıl borçlu lehine 11/11/1998 veriliş tarihli teminat mektubu düzenlendiği, teminat mektubunun mer'i olduğu ve iade edilmediği, teminat mektubundan kaynaklı komisyon borcunun ödenmediği sabit olmakla birlikte davalının 12/11/1998 tarihli genel kredi sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı ve davalının anılan sözleşmeden doğan nakdi ve gayrinakdi alacaklara müteselsil kefil olduğu, oysa icra takibine konu ihtar ile teminat mektubu örneğinden, teminat mektubunun 11/11/1998 tarihinde, yani davalının genel kredi sözleşmesini imzalamasından önce düzenlendiği, genel kredi sözleşmesi kapsamında bulunmayan nakdi ve gayrinakdi borcun davalı kefilden talep edilemeyeceği, itirazın iptali davasının takibe sıkı sıkıya bağlı olduğu gözetilerek davalının anılan teminat mektubundan ve mektup komisyonlarından sorumlu tutulamayacağı kanaatine varılmakla davanın reddine" karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ : Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemenin dava konusu alacağın genel kredi sözleşmesi kapsamında bulunmadığı gerekçesinin hukuki dayanağı bulunmadığını,... bank A.Ş Ankara şubesi ile asıl borçlu ...Şti arasında sadece 12/11/1998 tarihli tek bir genel kredi sözleşmesi imzalandığını, davalı ...'ın söz konusu sözleşmeyi kefil sıfatıyla imzaladığını, yine aynı bankaca sadece bir kredi kullandırılmış olup o da dava konusu teminat mektubundan kaynaklı gayri nakit kerdi olup dolayısıyla 12/11/1998 tarihli genel kredi sözleşmesinin imzalanmasının nedeninin 11/11/1998 tarihli teminat mektubunun kredisinin teminatlandırılması olduğunu, davalı tarafın da bu sözleşmeyi kefil sıfatıyla imzalayarak davaya konu teminat mektubuna şahsi teminat verdiğini, davalı kefilin asıl borçlunun doğmuş veya doğacak borçlarına kefil olduğunun genel kredi sözleşmesi hükümlerinde de kabul edildiğini, davacı banka kayıtları ile de sabit olmakla dava dışı asıl kredi borçlusuna dava konusu teminat mektubu dışında herhangi bir kredi kullandırılmadığını, genel kredi sözleşmesinin imzalanmasındaki amacın teminat mektubundan kaynaklı gayri nakit kredinin teminatlandırılması olduğunu, dava dışı kredi borçlusuna başka bir kredi kullandırılmadığını, genel kredi sözleşmesinin dava konusu yegane kredinin teminatı olmadığının kabul edilmesinin yasal düzenleme sözleşme hükümleri ve iyi niyet kurallarına aykırılık teşkil ettiğini beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece, hükmedilen vekalet ücretinin hangi sebeple maktu tutarda belirlendiğinin açıklanmamış olup bu türden bir davada hükmedilecek vekalet ücreti belirlenirken, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Genel Hükümlerinin 13. maddesi dikkate alınması gerektiğini, beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın vekalet ücreti yönünden kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.
GEREKÇE: Dava, genel kredi sözleşmesi kapsamında kullandırılan gayri nakdi krediden kaynaklanan alacağın tahsili istemiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, davalı kefilin takip konusu alacaktan sorumlu olup olmadığı noktasındadır. ... bank A.Ş. Tarafından 11/11/1998 tarihli teminat mektubu, dava dışı ... (...) Ltd. Lehine kesin ve süresiz olarak 203.000,00 DEM olarak düzenlenmiştir. Davacıya devrolunan ... bank A.Ş. ile dava dışı ... (...) Ltd. arasında 12/11/1998 tarihinde 7.948.000,00 Alman Markı limitli genel kredi sözleşmesi imzalanmış ve davalı ... bu sözleşmeye aynı tarihte 7.948.000,00 Alman Markı limit ile müteselsil kefil olmuştur. Davacı tarafından kredi borçlusu ve davalı muhatabına çekilen Beşiktaş ... Noterliği'nin 05/12/2011 tarih ve ... YN'lu ihtarnamesi ile kredi hesabının kat edildiği ve kredi borcunun ödenmesi ihtar olunmuştur. Davacı takip alacaklısı tarafından, kredi borçlusu şirket ve davalı takip borçlusu hakkında, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında, "GKS, ihtarname, teminat mektubu komisyon tablosu ve hesap tablosu " sebebine dayalı olarak kefil yönünden 2.763,92 Euro asıl alacak, 149,97 Euro işlemiş faiz ve 33,45 Euro BSMV, 311,94 TL masraf, 45,75 TL faiz ve 2,29 TL BSMV alacağının tahsili; 103.792,25 Euro meri bulunan teminat mektubunun depo edilmesi istemiyle 08/08/2012 tarihli takip talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, itiraz üzerine takip durmuştur. Davacı tarafça, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptaline karar verilmesi istemiyle eldeki dava açılmıştır. Davalı kefaletin geçerli olmadığını savunmuştur. Mahkeme tarafından ise, borcun doğumuna neden olan teminat mektubunun genel kredi sözleşmesinden önce verildiğinden bahisle davanın reddine karar verilmiştir. Kredi sözleşmeleri ile kefalet sözleşmeleri tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 483. Maddesine göre; kefalet, bir kimsenin, borçlunun akdettiği borcun edasını alacaklıya karşı taahhüt etmesidir. Aynı Kanun’un 487. Maddesine göre ise; kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil sıfatla borcun ifasını deruhde etmiş ise, alacaklı asıl borçluya müracaat etmeden kefili takip edebilir. Davalı tarafından müteselsil kefil olun genel nakdi ve gayrinakdi kredi sözleşmesi gereğince asıl borçlu lehine verilen teminat mektubu da kefalet kapsamında bulunmaktadır. Genel kredi sözleşmesinin kefalet başlıklı 21. maddesi, bu sözleşmenin sonunda imzası bulunan kefil veya kefiller, Bankaya Müşterinin bu kredi sözleşmesinden ötürü veya her ne sebeple olursa olsun, gerek yalnız olarak gerek diğer kişilerle birlikte borçlandığı borçlanacağı tutarları Bankanın Müşteri lehine verdiği teminat mektubu veya diğer gayrinakdi kredileri imza bölümünde belirtilen miktara kadar müteselsil kefil olarak tekeffül ederler, şeklindedir. Ancak kural olarak kefil, asıl borçlunun bankaya karşı tüm yükümlülüklerini değil fakat bankanın teminat mektubu bedelini muhataba tazmin etmesi hâlinde bu bedeli ödemeyi borçlanmaktadır. Zira henüz tazmin edilmeyen mektup bedelinin depo edilmesinin borçlusu kefil değil lehine teminat mektubu verilen asıl kredi borçlusudur (Reisoğlu, Seza: Türk Kefalet Hukuku, Ankara, 2013, s. 219). Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun12.03.2020 Tarih, 2017/11-36 Esas ve 2020/290 Karar sayılı ilamında; kefil olunan gayrinakdi kredi nedeniyle asıl borçlunun yükümlülüklerinin kefilin kendi hakkında da uygulanacağını genel bir ifade ile kabul etmesinin, kefili, teminat mektubu bedelini depo etme yükümlülüğü altına soktuğunu iddia etmenin, kanun koyucunun kefili koruma amacı ile çeliştiğine, zira kefaletin kendisi tıpkı depo gibi bir teminat olduğundan ve kefil açıkça teminat mektubunun bedelini ayrı bir garanti sözleşmesi ile garanti etmedikçe kefilin iradesinin dar olarak yorumlanmasının uygun olacağına, bu durumda davacının müteselsil kefil olarak imzaladığı sözleşmede açıkça teminat mektubunun bedelini depo etme yükümlülüğü bulunmadığından depo talebinden kefilin sorumlu olmadığının kabulü gerektiğine karar vermiştir. Davaya konu genel kredi sözleşmesinde, halen mer'i bulunan teminat mektubundan oluşan gayri nakdi kredinin depo edilmesinden asıl kredi borçlusunun yanı sıra davalı müteselsil kefilin de sorumlu olacağına ilişkin açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle teminat mektubu tutarlarının depo edilmesinin davalı kefilden talep edilmesi mümkün değildir. 818 sayılı Borçlar Kanunu(eBK)'nun 485. Maddesine göre, kefalet ancak muteber bir borç için cereyan eder, müstakbel zamana muzaf yahut şarta muallak bir borç, hüküm ifade edeceği zamanın hululü ve şartın tahakkuku halinde muteber olmak üzere kefalete raptolunabilir. Anılan Kanuni düzenleme ve genel kredi sözleşmesinin 21. Maddesi uyarınca, davalı kefil, kredi borçlusunun doğmuş ve doğacak borçlarına kefil olduğundan, bu kefalet tarihinden önce verilen teminat mektubundan doğmuş komisyon alacağına ilişkin nakdi krediden kefalet limiti ve kendi temerrüdünün hukuki sonuçlarıyla sınırlı olmak üzere sorumludur. Bu nedenle mahkemece, teminat mektubunun genel kredi sözleşmesinden önce verildiğinden bahisle nakdi kredi yönünden de davanın reddine karar verilmesi isebetli görülmemiştir. Davalı 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu(TBK)'nun 598/3. Maddesinde düzenlenen 10 yıllık sürenin dolması nedeniyle borçtan sorumlu olmadığını savunmaktadır.6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu(TBK)'nun 598/3. Maddesine göre, bir gerçek kişi tarafından verilmiş olan her türlü kefalet, buna ilişkin sözleşmenin kurulmasından başlayarak on yılın geçmesiyle kendiliğinden ortadan kalkar.Anılan Kanuni düzenlemeye göre 10 yılın geçmesiyle kefalet ortadan kalkacağına göre, maddi anlamda hak sona erdiğinden bu 10 yıllık süre hak düşürücü süre niteliğindedir. Ancak, bu Kanuni düzenleme 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile ihdas edilmiş olup, genel kredi sözleşmesi ve kefalet tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanununda bu şekilde bir düzenleme mevcut değildir. Buna karşın Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun 5/2. Maddesi ile, Türk Borçlar Kanunu ile hak düşürücü süre veya özel bir zamanaşımı süresi ilk defa öngörülmüş olup da başlangıç tarihi itibarıyla bu süre dolmuşsa, hak sahiplerinin Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak bir yıllık ek süreden yararlanacağı düzenlenmiştir. Buna göre, Türk Borçlar Kanunu 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe girmiş olup ilk defa öngörülen hak düşürücü süreler en geç 01/07/2013 tarihi itibariyle sona ermiş bulunmaktadır. Somut olayda kefalet sözleşmesi 12/11/1998 tarihinde imzalanmış olup, TBK'nın 598. Maddesinde öngörülen 10 yıllık hak düşürücü süre ilk defa öngörüldüğünden söz konusu hak düşürücü süre 01/07/2013 tarihi itibariyle sona ereceğinden, davaya konu icra takibinin başlatıldığı 08/08/2012 tarihi itibariyle henüz sona ermemiştir. Bilirkişi tarafından, bankanın teminat mektubu nedeniyle oluşan komisyon alacağına ilişkin olarak 2.763,92 Euro asıl alacak, 159,24 Euro işlemiş faiz ve 33,91 Euro BSMV alacağı bulunduğu hesaplanmıştır. Ayrıca davacı tarafından sunulan noter makbuzuna göre 374,66 TL ihtarname masrafı bulunmaktadır. Ancak takipte 149,97 Euro işlemiş faiz ve 33,45 Euro BSMV ve 311,94 TL ihtarname masrafı talep edilmiş olup taleple bağlı kalınarak bu miktarların hüküm altına alınması gerekir. Bilirkişi tarafından, genel kredi sözleşmesinin 44/2. Maddesine göre temerrüt faizi, yabancı para alacağı için %10 olduğu tespit edilmiştir. Noter masrafına ilişkin işlemiş faiz ve BSMV talep edilmiş ise de, hesap kat ihtarında noter masrafına ilişkin bir açıklama bulunmadığı gibi ayrıca bir ihtar gönderilmediği nazara alındığında noter masrafı yönünden davalının takip tarihi itibariyle temerrüde düşmüş olması ve noter masrafının bankalıcık işlemi olmaması nedeniyle BSMV'ye tabi olmadığından noter masrafı yönünden faiz ve BSMV talebi yerinde değildir. Bunun yanı sıra genel kredi sözleşmesinin 44/2. Maddesi genel kredi sözleşmesinden doğan borçlar için düzenlenmiş olup noter ihtarname masrafına anılan maddenin uygulanma olanağı yoktur. Bu halde noter masrafı alacağına ticari faiz uygulanmalıdır. Ayrıca, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için takibe konu alacağın likit olması zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut olduğunda ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. Eldeki davada, nakdi krediye ilişkin komisyon alacağı likit (belirlenebilir) olup, hüküm altına alınan miktar üzerinden davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesinin şartları oluşmuş bulunmaktadır. Öte yandan gayri nakdi kredinin deposu yönünden maktu harç ve maktu vekalet ücreti hükmedilmesi gerekir(Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 04/04/2018 tarih, 2017/4575 esas ve 2018/1823 karar sayılı ilamı). Mahkemece, gayri nakdi kredi yönünden maktu vekalet ücretine hükmedilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. HMK'nın 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine; buna karşın mahkemece teminat mektubunun 11/11/1998 tarihinde genel kredi sözleşmesini imzalamasından önce düzenlendiği, genel kredi sözleşmesi kapsamında bulunmayan nakdi ve gayrinakdi borcun davalı kefilden talep edilemeyeceğinden bahisle davanın tümden reddine karar verilmesi isabetli görülmemiş ve bu nedenle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından Dairemizce ilk derece mahkemesi kararı düzeltilerek yeniden esas hakkında aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
KARAR: Yukarıda ayrıntısı ile açıklanan nedenlerle;Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE; istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353(1 b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,1-Davanın gayri nakdi alacak(depo bedeli) yönünden REDDİNE; nakdi alacak yönünden kısmen KABULÜNE, kısmen REDDİNE, 2-Davalı-takip borçlusunun, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında yapılan icra takibine vaki itirazının 2.763,92 Euro asıl alacak, 149,97 Euro işlemiş faiz, 33,45 Euro BSMV ve 311,94 TL noter masrafı alacağı yönünden İPTALİNE, kabulüne karar verilen asıl alacağa takip tarihinden %10 oranında faiz ve bu faize %5 oranında BSMV uygulanmasına, 311,94 TL noter masrafı alacağına takip tarihinden itibaren %44'ü geçmemek kaydıyla 3095 sayılı Yasa'nın 2/2. maddesi uyarınca ticari faiz uygulanmasına, 3-Kabulüne karar verilen alacağın takip tarihindeki Türk Lirası karşılığı olan 6.531,600 TL'nin, 311,94 TL noter masrafıyla birlikte toplam 6.843,54 TL'nin %20'si olan 1.368,70 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,4-Kabul edilen kısım yönünden Harçlar Tarifesi uyarınca alınması gereken 467,48 TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,5- Davacı tarafın yargılama sırasında yapmış olduğu posta ve tebligat gideri 91,00 TL, bilirkişi ücreti 500,00 TL olmak üzere toplam 591,00 TL yargılama masrafının, davacı yan davasında kısmen haklı çıktığından dava konusunun toplam değerinin kabulle sonuçlanan kısma oranı sonucu bulunan 17,07 TL yargılama masrafının davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, dava konusunun toplam değerinin redle sonuçlanan kısma oranı sonucu bulunan 573,93 TL yargılama masrafının davacı yan üzerinde bırakılmasına, 6-Nakdi krediye ilişkin kabul edilen kısım yönünden davacı taraf yargılama sırasında kendini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T uyarınca 6.843,54 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 7-Nakdi krediye ilişkin reddedilen kısım yönünden davalı taraf yargılama sırasında kendini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T uyarınca 48,04 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,8- Gayrinakdi krediye ilişkin reddedilen kısım yönünden davalı taraf yargılama sırasında kendini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T uyarınca 2.180,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,9-Karar kesinleştiğinde, HMK Gider Avansı Tarifesinin 5. maddesi uyarınca artan gider avansının davacı tarafa; davalı tarafından yatırılan ve artan delil avansının kendisine iadesine,10-İstinaf Yargılamasına İlişkin Olarak;a-Davacı ... harçtan muaf olduğundan bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,b-Davalı tarafından başvuru sırasında istinaf karar harcı peşin olarak yatırıldığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına,c-Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan posta ve tebligat gideri 69,10 TL yargılama masrafının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, HMK'nın 362(1)a. maddesi uyarınca kesin olarak oy birliğiyle karar verildi. 07/04/2023