T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1268
KARAR NO: 2023/248
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 19/11/2019
NUMARASI: 2018/886 Esas - 2019/1160 Karar
DAVA: Menfi Tespit
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 09/03/2023
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı ve davalı vekillerince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... aleyhine Bakırköy ... Noterliğinin 02.04.1999 tarih ve ... yevmiye no'lu ihtarnamesi keşide edildiği, müvekkiline tebliğ edilip edilmediğinin belli olmadığını, buna rağmen İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi açıldığı, müvekkili adına itiraz edildiği, yapılan itiraz satış dışında kaldığı için davalı bankaca kabul edilmediği, takibin durdurulması için ihtiyati tedbir kararı verilmesinin talep edildiği, müvekkiline kat ihtarının tebliğ edilmediğini, takibe konu kredinin ticari nitelikli kredi olduğu, müvekkilinin kefil sıfatını taşımadığını, takibe konu anapara 6.234,35-TL iken, takip bedelinin 459.089,53-TL olduğunu, kefil sıfatıyla müvekkilinin borçtan sorumlu olmadığını, talep edilen %180 temerrüt faizine de itiraz edildiğini, alacağın zaman aşımına uğradığını beyan etmiş, sonuç olarak, müvekkilin davalıya borçlu olmadığının tespitine, icra takibinin iptaline, takibin ihtiyati tedbir yoluyla durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; banka tarafından kullandırılan ticari kredinin ödenmemesi üzerine Bakırköy ... Noterliğinin 02.04.1999 tarih ve ... yevmiye no.lu ihtarnamesi ile kredi hesabının kat edildiğini, kat ihtarının davalıya tebliğ edildiğini, kat ihtarına itiraz edilmediği için kat ihtarıyla istenilen alacağın kesinleştiğini, takip talebinde istenilen faizin mevzuata uygun olduğunu belirtilerek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, " Huzurdaki davada davalı banka ile dava dışı kredi borçlusu/lehtan ... San. ve Tic. Ltd.Şti arasında 1 adet Bireysel Kredi Borçlanma ve Rehin Sözleşmesi imzalandığı anlaşılmaktadır. Bahse konu bu sözleşmede davacı-borçlu/kefil ...’ın her ne kadar müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzası bulunmakta ise de, herhangi bir kefalet limiti yazılmamıştır. Yine sözleşme limiti de yazılmamıştır. Kefalet akdi, bilindiği üzere, asıl borç akdinden ayrı ikinci derecede ve bağımsız bir sözleşme olduğu düşünülmektedir. Davacının, Genel Kredi sözleşmesinde, müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla kefalet imzasının bulunduğu açıkça görülmektedir. Bilindiği üzere, kefaletin şartlan mülga BK. 484 - 485. maddelerinde düzenlenmiştir. Bir Kefaletin Geçerli Olabilmesi İçin, Yazılı şekilde yapılması, Kefilin sorumlu olacağı belirli bir miktarın açıkça gösterilmesi, Kefalet edilen borcun geçerli bir borç olması, olarak belirlenmiştir. Emsal Yargıtay içtihat kararı: 19. HD 13.04.1999 T, 1999/1901 E ve 1999/2434 s. K. “ Yasaya göre kefalet akdinin geçerliliği için yazılı şekilde yapılması ve kefilin sorumlu olacağı muayyen miktarın açıkça gösterilmesi gerekir. “ denildiği, Davacının kefil olarak imzaladığı Sözleşmenin incelenmesinde kefalet akdi bölümünde kefilin sorumlu olacağı kefalet limiti açıkça gösterilmemiştir. Yani kefalet limiti yazılı değildir. Sözleşmede kredi limiti de açıkça yazılı değildir. Tüm bu nedenlerle davalı banka ile dava dışı asıl kredi borçlusu / kredi lehtarı ... San. ve Tic. Ltd.Şti. arasında Bireysel Kredi Borçlanma ve Rehin Sözleşmesi imzalanmıştır. Bu sözleşmeyi davacı kefilinde müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduğu her ne kadar görülmekte ise de, sözleşmede ne kefalet limiti ve nede sözleşme limiti açıkça gösterilmediği için, davacı kefilin mevcut delil durumuna göre takibe konu edilen borçtan sorumlu tutulamayacağı kanaatine varılmıştır. Belirlenen bu hususlar dikkate alınarak bu davanın kabulü ile İstanbul .. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında davalının borçlu olmadığının tespitine, " karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; takip tutarının 459.089,53 TL olmakla konusu para alacağı olan ticari davada yargılama giderlerinin hesaplanmasının nispi yapılacağını, dolayısıyla karşı vekalet ücreti yönünden de maktu değil nisbi vekalet ücretine karar verilmesi gerektiğini, fahiş yasal takiplerle karşı karşıya kalan borçlu davacının konumunun dava yargılama giderleri sebebiyle daha da zayıfladığı, taraflar arasındaki dengesizliğin, adil yargılanma hakkı ve hukuk devleti ilkeleri ile bağdaşmadığı belirtilerek davacının adli yardımdan yararlandırılması ve yargılama giderlerinden muaf tutulması talep edildiğini, lakin ilk derece mahkemesince adli yardım talebine ilişkin olumlu olumsuz hiçbir karar verilmediğini, yargılama giderlerinin nispi olduğu hususu ilk derece mahkemesince tamamen göz ardı edilmiş olup ayrıca kötü niyetli takip başlatan davalı alacaklı aleyhine alacağın %20'sinden az olmamak kaydıyla kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın bu yönüyle kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir. Temlik alan davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece söz konusu bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kabul edilmesinin yasaya aykırı olduğunu, borçlu davacının Bireysel Kredi Borçlanma ve Rehin Sözleşmesi'ni müteselsil kefil olma iradesi ile imzaladığını, limitin belli olmaması Borçlu davacının iradesini ve sözleşmeyi uygulanamaz hale getirmeyeceğini, Temlik eden Banka tarafından, ... Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ne kullandırılan kredi miktarının belli olup ve davacı borçlunun da kullanılan kredi limiti ile sorumlu olduğunu, kaldı ki davaya konu borç Bakırköy ... Noterliğinin 02.04.1999 tarih ve ... yevmiye no'lu ihtarnamesi ile hesap kat edilmiş olup, İhtarnameye tebliğ şerhi işlendiğini, Hesap Kat İhtarı, İİK. Madde 68 anlamında belge olma niteliğine haiz olup hesap kat edildikten sonra bankacılık işlemleri sona ermekle ve hesap kat edilene kadar yapılmış faiz ve masraflar kat ihtarı ile anaparalaşır, hesap kat ihtarnamesi ile kat edilen toplam borç tutarı kapitalize edilebilir ve likidite sıfatına kavuştuğunu, davacı borçluya kat ihtarnamesinde keşide edilmiş tutarın 6.234.358,302 TL olduğunu, dolayısı ile davacı borçlu hesabın kat edilmesi ile temerrüde düşmekle anılan limitin tümünden sorumlu hale geldiğini, bu aşamada borcun varlığına delil teşkil eden belge yalnızca Bireysel Kredi Borçlanma ve Rehin Sözleşmesi olmayıp, Hesap Kat İhtarnamesininde borcun varlığını gösteren İİK. Madde 68 anlamında belge olduğunu, kefaletin verildiği anda borcun belirli ya da belirlenebilir olması gerektiği, kefalet sözleşmelerindeki belirlilik ilkesi uyarınca kefil olunan açısından belirli yani ferdileştirilmiş bir borcun varlığı arandığını, borcun, lehine kefil olunan ... ve San. Tic. A.Ş. için belirli ve ferdileştiğini ve Genel Kredi Sözleşmesi'nde davacı borçlunun imzası bulunmakla mahkemece, Temlik eden bankanın defter ve kayıtlarının incelenmediğini, yalnızca kredi sözleşmesi bilirkişiye tevdi edilerek eksik inceleme sonucu yanlış bir karar tesis edildiğini beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.
GEREKÇE: Dava, icra takibine konu edilen alacak nedeniyle borçlu olunmadığının tespiti(menfi tespit) davasıdır. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, dava konusu kefaletin geçerli olup olmadığı ve davacı lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesinin gerekip gerekmediği, davalı lehine hükmedilecek vekalet ücretinin miktarı noktasındadır. Davalı takip alacaklısı tarafından, davacı takip borçlusu ve diğer sorumlular hakkında, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında, "bireysel kredi borçlanma ve rehin sözleşmesi, ihtarname" sebebine dayalı olarak 13.164,20 TL asıl alacak, 424.691,33 TL işlemiş faiz ve 21.234,00 TL BSMV'nin tahsili istemiyle 31/05/2017 tarihli takip talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmıştır. Davacı tarafça, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun 72. maddesi uyarınca kredi sözleşmesindeki kefaletin geçersiz olduğu iddiasıyla davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesi istemiyle eldeki dava açılmıştır. Dava tüketici mahkemesine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında borçlu olunmadığının tespiti istemli olarak açılmış, ancak mahkemenin sıfatı nedeniyle dava harçları ödenmemiştir. Daha sonra asliye ticaret mahkemesine görevsizlik kararı verilmiş ve dava dosyası mahkemenin yukarıdaki esasına kaydedilmiştir. Ancak bu mahkemece dava harçları ikmal edilmemiştir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu(HMK)'nun harç ve gider avansının ödenmesi başlıklı 120. maddesi, "Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında dava sırasında anlaşılması halinde mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir" şeklinde düzenlenmiştir. Yine 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 28.maddesinde " Karar ve ilam harçlarının dörtte biri peşin, geri kalanı kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenir." hükmü yer almaktadır. Aynı Kanunun 32. Maddesi ise, "Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz. Ancak ilgilisi tarafından ödenmeyen harçları diğer taraf öderse işleme devam olunmakla beraber bu para muhakeme neticesinde ayrıca bir isteğe hacet kalmaksızın hükümde nazara alınır." şeklindedir. Dolayısıyla dava harçları yatırılmamış bir dava dosyasında yargılamaya devam olunamaz. Ne var ki, davacı taraf 24/04/2019 tarihli dilekçesinde adli yardım talebinde bulunmuştur.HMK'nın 337/1. maddesinde, mahkeme, adli yardım talebi hakkında duruşma yapmaksızın karar verebileceği, ancak, talep hâlinde incelemenin duruşmalı olarak yapılacağı, adli yardım taleplerinin reddine ilişkin mahkeme kararlarında sunulan bilgi ve belgelerin kabul edilmeme sebebinin açıkça belirtilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Ancak mahkemece davacının adli yardım talebi hakkında olumlu-olumsuz bir karar verilmeksizin ve bu duruma göre yargı harçları da ikmal edilmedin yargılama sonuçlandırılmıştır. Mahkemece öncelikle davacının adli yardım talebi karara bağlanarak sonucuna göre de harç ikmalinin gerekip gerekmediği değerlendirilip bir karar verilmesi gerekirken adli yardım talebi değerlendirilmeden davanın esası hakkında karar verilmesi doğru görülmemiştir. HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda, Mahkemece eksik inceleme ile davanın sonuçlandırılması isabetli görülmemiş ve bu nedenle davacı ve davalı vekillerinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.
KARAR:Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davacı ve davalı vekillerinin istinaf başvurusunun ayrı ayrı KABULÜ İLE, istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353(1)a-6 maddesi uyarınca USULDEN KALDIRILMASINA, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine,2-Davacı ve davalı taraflarca yatırılan istinaf karar harçlarının istem halinde kendilerine ayrı ayrı iadesine, 3-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin İlk Derece Mahkemesince yapılacak yargılama sırasında değerlendirilmesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 362(1)g maddesi uyarınca kesin olarak oy birliğiyle karar verildi. 09/03/2023