T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1244
KARAR NO: 2023/121
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 04/11/2019
NUMARASI: 2017/1145 Esas - 2019/1178 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 09/02/2023
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı ve davalı vekillerince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının belirsiz süreli iş sözleşmesi ile müvekkili şirkette satış ve pazarlama sorumlusu olarak işe başladığını, daha sonra yeni bir belirsiz süreli iş sözleşmesi imzaladıklarını ve böylelikle geçerli iş sözleşmesinin 04.11.2011 tarihli olduğunu, 02.05.2016 tarihli dilekçe ile davalının istifa ettiğini, davalının sözleşme hükümlerine aykırı davranarak iş sözleşmesinin sona ermesinden hemen sonra rakip firmada çalışmaya başladığını ve müvekkili şirketin gizli bilgilerini burada paylaştığını, davalının son aya ait brüt maaşının 6 katı miktarındaki cezai şartı ödemekle yükümlü olduğundan gönderilen ihtarnamenin sonuçsuz kalması ile Bakırköy ...İcra Müdürlüğü ... E sayılı dosyasından takibe başlandığını, davalının haksız itiraz ile takibi durdurduğunu beyanla; itirazın iptali ile davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle mahkemenin görevsizliği yönünden davanın reddini talep ettiğini, müvekkilinin 6 yıl boyunca davacı şirkette çalıştığını, davacı şirketteki müdürüne yeni aldığı iş teklifini söylediğini, müdürünün bunun güzel ve iyi bir teklif olduğunu bildirdiğini, genel müdürünü de onayı ve izni ile müvekkilinin iş teklifini kabul ettiğini, etik kurulunun davacı şirketin gizlilik ilkesini ihlal ettiğinden bahisle şirkete uyarı yaptığını, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talep edilmesinin mümkün olmadığını beyanla; öncelikle davanın görev yönünden reddine, aksi halde haksız ve mesnetsiz davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, " davalı işçinin, sözleşmede yer alan rekabet yasağı kaydına rağmen iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra davacı ile aynı işi yapan aynı ilde faaliyet gösteren rakip bir işletmede çalışmaya başladığı gözetildiğinde, işletmenin bulunduğu yer, yapılan iş ve davalının işletmedeki durumu değerlendirilerek davacı şirket ile davalının çalışmaya başladığı şirketin faaliyet alanlarının aynı olduğu, çalışırken yaptığı işe bağlı olarak şirket sırlarına vakıf olabilecek pozisyonda bulunduğu, davalının öğrendiği bilgileri rakip bir işletmede kullanarak eski işverenine önemli ölçüde bir zarar verme ihtimalinin bulunduğu, sözleşmenin 10. maddesi gereğince davalının faaliyet yürüttüğü işlerle ilgili olarak rekabet etmeyeceğinin taahhüt edildiği, davacı firmanın müşteri listesi ve fiyat bilgilerinin davalı tarafından, dava dışı şirkete aktarıldığı, sözleşmeden kaynaklanan rekabet etmeme taahhütlerini davalının ihlal ettiği, dinlenen tanık beyanları, celp edilen bilgi ve belgeler, şirketin mali boyutu ve sektörel bazda edindiği pazar payı gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde sübuta erdiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalının eyleminin haksız rekabet olduğunun tespitine, cezai şart yönünden eylemin şekli, sektördeki pazar payı ve diğer hususlar değerlendirilerek, hakkaniyete uygun olarak takdiren 1/2 oranında tenkise gidilmek suretiyle davalının 23.247,00 TL cezai şarttan sorumlu olduğunun tespitine ve alacak yargılama gerektirdiğinden icra inkar tazminat talebinin reddine" karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; taraflar arasında akdedilmiş olan sözleşme kapsamında kararlaştırılmış olan cezai şartın hukuka uygun olup takibin 1/2 oranında tenkis edilmek suretiyle 23.247,00 TL üzerinden devam edilmesine karar verilmesi ve likit bir alacak bulunmasına rağmen icra inkar tazminatının reddedilmesinin, davacının haksız ve kötüniyetli eylemleri karşısında hukuka ve hakkaniyete aykırı düşmemiş olup Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından yapılan tüm tespitlerin de iddialarının doğruluğunu, davalı tarafın eylemlerinin haksız rekabet niteliğinde olduğunu ortaya koyar şekilde yapılmış olup buna rağmen açık ve denetime uygun bir gerekçelendirme bile yapılamadan çelişkili karar verildiğini, davacı bankanın iddia ve taleplerinde haklı olduğu, davacının eylemlerinin haksız rekabet niteliğinde olduğu ve davalıya rekabet etmeme yükümlülüğü getiren sözleşme maddesinin hakkaniyete aykırı olmadığı mahkeme kararı ve bilirkişi raporuyla da sabit hale gelmiş olmakla ancak buna rağmen davalı lehine olacak şekilde cezai şart yönünden indirime ve davalı lehine vakelet ücreti ile yargılama giderlerine hükmedildiğini, davacının kasten ve haksız kazanç sağalamak amacıyla yaptığı eylemler karşısında, gerekçesi bile ortaya koyulamadan verilen bu kararın hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, davalının davacı şirket bünyesinden istifa etmesinin hemen ardından davacı şirketin rakibi firma olan ... A.Ş.'de satış yetkilisi uzmanı olarak çalışmaya başladığını ve davacı şirketin müşterilerine, finansal yöntem ve kararlarına ilişkin tüm gizli ticari bilgileri ... A.Ş.'de görev alan iş arkadaşları ile paylaştığını, ancak rekabet yasağı getiren sözleşme hükümlerinin hukuka uygun olduğu ve davalının bu sözleşme hükümleri ile gizlilik ilkesini müşteri listesi ve fiyat bilgilerini dava dışı rakip firmaya aktarmak suretiyle ihlal etmiş olduğu tespit edilmiş olmasına rağmen, denetime elverişli bir gerekçe bulunmadan, açık bir sebep bile ortaya koyulamadan cezai şart yönünden 1/2 oranında tenkise gidilmesi kararının hakkaniyete ve hukuka aykırı düştüğünü, cezai şartın fahiş olup olmadığı hususunun kararı verilirken borçlunun kusurunun, borca aykırılığın ağırlığının ve borçlunun borcu ifa etmemeden sağlayacağı yararın da dikkate alınması gerektiğini, Dava konusu uyuşmazlıkta davalının, kendi iradesiyle imzalamış olduğu sözleşme uyarınca ve 6 aydır müvekkil şirket nezdinde çalışmanın bir gereği olarak gizli olduğunu bildiği bilgileri rakip firmayla paylaşması davalının ağır kusurunu açıkça ortaya koymakta olup kaldı ki tanıklardan ...'nun "... Laboratuvara geçtikten sonra davacı firmada çalışırken tanıdığı, bildiği müşterilerden kazandırdıkları olmuştu." şeklideki beyanları davalının sözleşmeye aykırı bu davranışları kasten ve haksız kazanç sağlamak amacıyla gerçekleştirdiğini, ayrıca davacı şirketin de müşteri kaybı nedeniyle ciddi maddi zarara uğradığını, Davalının şirketi zarara uğratarak ve sözleşme maddelerini ağır ölçüde ihlal ederek sağladığı haksız kazanç karşısında cezai şartta tenkise gidilmesi hukuka aykırı olup bu kararın istinaf incelemesi ile kaldırılması ve bu doğrultuda yargılama giderleri ile vekalet ücretinin tamamının karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesi gerektiğini, davaya konu alacak davalı tarafından belirlenebilir yani likit olup haksız yere yapılan itiraz nedeniyle davalı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, davacının son aya ait brüt maaşını bilmediğinin söylenebilmesinin mümkün olmadığını, dava konusu uyuşmazlıkta cezai şart olarak ödenmesi gereken miktar olan davalının son aya ait brüt maaşının 6 katının, davalı tarafından hesaplanabileceğini, ayrıca davacının takibe yönelik yaptığı itirazda haksız olduğu, sözleşme hükümlerine kasten aykırı davrandığı halde kötüniyetli olarak itirazda bulunduğu Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi kararıyla da sabit hale gelmiş olduğunu beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesi kararının aleyhlerine olan kısmı yönünden istinaf incelemesi yapılması gerektiğini, rekabet yasağı maddesinin geçerli olmadığına dair beyanlarının dikkate alınmadığını, sözleşmedeki rekabet yasağını içeren hükmün batıl olduğunu, rekabet yasağına dair sözleşme hükmünün süre yer ve konu bakımından sınırlamalar içermesi gerektiğini, sözleşmenin işin türü yönünden taşıması gereken şartlara haiz olmadığını, süre konu yer belirtilerek yapılmış bir rekabet yasağı anlaşması olmadığını, taraflar arasındaki rekabet yasağı içeren maddedeki cezai şartın tek taraflı olduğunu ve tek taraflı cezai şart içeren maddenin hukuken geçerli olmadığını, dosyada dinlenen tanık beyanları ile davalının davacı işyerinden onların izni ve rızasıyla ayrığı sabit olmuşken mahkemenin bu tanık beyanlarına itibar etmemesinin açıkça hukuka aykırı olduğunu, tanıkların davacı işverenin davalının yeni işyeri transferini bildiklerini işi kabul etmesi için onay verdiklerini ona veda partisi düzenlediklerini açıkça beyan etmiş olduklarını, davacı şirketin izni ve bilgisi dahilinde yeni işyerinde başladığını, rekabete ilişkin hükmün coğrafi yer itibariyle belirli bir sınırlama içermemesi nedeniyle sözleşmenin bu hükmünün geçersiz olduğunu, davalının yeni çalıştığı işyerinin eski çalışanı olan ama daha sonra davacı işverenin yeni çalışanı olarak işe başlayan ... adlı kişi tarafından davalının yeni çalıştığı işyerine ait bilgilerin sızdırıldığını, davacıya ait bilgilerin sızdırılması gibi bir durumda yokken mahkemenin bu hususa dikkat etmediğini, davacının kendilerine ait bilgilerin ne olduğunu hangi bilgilerin ne şekilde sızdırıldığını bu bilgilerin hangi konuda olduğunu ve sızdırılmasından dolayı şirketlerinin ne gibi zarara uğradığını ne tanık beyanları ne de yazılı belge ile ispat edememişken verilen kararın hukuka aykırı olduğunu, maillerdeki müşteri ziyaret listesinin yeni işyerindeki müşteri listesi olduğunu ve davacının bunun aksini ispat edemediğini, zarar şartının da oluşmadığını ve ispat edilmediğini, ezbere yazılan ve işinde ehil olmayan bir bilirkişi tarafından düzenlenen rapor ile karar verildiğini, davacının rekabet ilkesinin ihlali sebebiyle ortaya çıkan zararını ispatla mükellef olduğunu, mahkemece davacı şirket ile davalı şirkete ait tüm defterlerin getirtilerek yine davacı şirketin müşteri çevresinin araştırılarak gerekli tespitlerin yapılması gerektiğini beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.
GEREKÇE: Dava, Türk Borçlar Kanunu'nun 444 vd. maddelerinde düzenlenen ve iş sözleşmesi ile kararlaştırılan işçinin rekabet etme yasağını ihlal etmesi nedeniyle rekabet yasağı kaydına bağlanan cezai şartın tahsili davasıdır. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, rekabet etme yasağı kaydının geçerli olup olmadığı ve davalının eylemlerinin rekabet yasağını ihlal niteliğinde olup olmadığı noktasındadır. Taraflar arasında en son 04/11/2011 tarihinde belirsiz süreli iş sözleşmesi imzalanmıştır. Davalı 02/05/2016 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere istifa etmek suretiyle iş akdini feshetmiştir. Daha sonra davacı tarafından davalı muhataba çekilen Beşiktaş ... Noterliği'nin 02/11/2016 tarih ve ... YN'lu ihtarnamesi ile, rekabet yasağına ilişkin sözleşme maddesi ihlal edilerek rakip firmada çalışılmaya başlanılması nedeniyle sözleşmeyle kararlaştırılan cezai şartın ödenmesi ihtar olunmuştur. Davacı takip alacaklısı tarafından, davalı takip borçlusu hakkında, Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında, "Gizlilik ilkesini ihlal nedeniyle cezai şart, rekabet yasağını ihlal nedeniyle cezai şart" sebebine dayalı olarak 46.494,00 TL asıl alacağın tahsili istemiyle 19/12/2016 tarihli takip talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, itiraz üzerine takip durmuştur. Davacı tarafça, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptaline karar verilmesi istemiyle eldeki dava açılmıştır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu(TBK)'nun 444/1. maddesinde, fiil ehliyetine sahip olan işçinin, işverene karşı, sözleşmenin sona ermesinden sonra herhangi bir biçimde onunla rekabet etmekten, özellikle kendi hesabına rakip bir işletme açmaktan, başka bir rakip işletmede çalışmaktan veya bunların dışında, rakip işletmeyle başka türden bir menfaat ilişkisine girişmekten kaçınmayı yazılı olarak üstlenebileceği, aynı maddenin 444/2. maddesinde ise, rekabet yasağı kaydının, ancak hizmet ilişkisi işçiye müşteri çevresi veya üretim sırları ya da işverenin yaptığı işler hakkında bilgi edinme imkânı sağlıyorsa ve aynı zamanda bu bilgilerin kullanılması, işverenin önemli bir zararına sebep olacak nitelikteyse geçerli olacağı düzenlenmiştir. Buna göre rekabet yasağı kaydının geçerliliği için zararın gerçekleşmesi şart olmayıp, işçinin edindiği bilgilerin iş verenin önemli bir zararına sebep olacak nitelikte olması yeterlidir. Taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinin gizliliğe ilişkin 9/1 maddesi, "Çalışan çalıştığı sürece işinin gereği olarak öğrendiği ve edindiği herhangi bir gizli bilgiyi çalıştığı sürece veya İş Sözleşmesi'nin feshinden sonraki herhangi bir zamanda hiç kimseye açıklamayacak ve duyurmayacaktır. Aksi takdirde, iş sözleşmesi her ne sebeple feshedilirse edilsin, yukarıda bahsedilen gizlilik ilkesini ihlal eden çalışan, işyerinde çalıştığı son aya ait brüt maaşının 3 (üç) misli oranında tazminatı, cezai şart olarak ödemeyi kabul eder." ve rekabet yasağına ilişkin 10/1 maddesi ise, "Çalışan işbu Sözleşme'nin devamı sırasında ve/veya sona ermesinden sonra 1(bir) yıl süre ile İşveren ile aynı veya benzer sektörde doğrudan veya dolaylı olarak rekabet halinde olan hiçbir kişi, kurum ve kuruluşla aynı veya benzer konumda çalışmamayı, işbirliği içine girmemeyi, girmişse işbirliğini derhal sona erdirmeyi ve hizmet vermemeyi gayrikabili rücu kabul ve taahhüt eder." şeklinde düzenlenmiştir. Ayrıca sözleşmenin 10/5 maddesinde de çalışanın, rekabet yasağına aykırı hareket etmesi halinde işveren'e brüt maaşının 3 katı kadar cezai şart ödemekle yükümlü olacağı düzenlenmiştir. Somut olayda, taraflar arasındaki sözleşmede 1 yıllık rekabet yasağı süresi öngörülmüş, rekabet yasağının geçerli olacağı yer açıkça belirlenmemiş, "aynı veya benzer sektörde" geçerli olacağı ifade edilmiştir. TBK'nın 445/1 fıkrasında bu tür sözleşmeler bakımından yer ve zaman sınırlaması öngörüldüğü gibi, aynı maddenin ikinci fıkrasında da mahkemece aşırı nitelikteki rekabet yasağı hükümlerinin kapsamı veya süresi bakımından sınırlandırılabileceği düzenlenmiştir. Bu durumda TBK.'nın 445. maddesinde düzenlenen geçersizlik hali özel norm niteliğinde olup kesin hükümsüzlük olarak değerlendirilemez. Hakimin müdahalesi ile giderilebilecek bir hükümsüzlük hali olduğunun kabulü gerekir(Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 16.06.2016 Tarih ve 2015/12450 E - 2016/6672 K. Sayılı Kararı).Gerek 6098 sayılı TBK'nın 444. maddesi ve gerekse de mülga 818 sayılı BK’nın 348. maddesi ile mer'i hukuk düzeni içerisinde yerini bulan ve kısaca rekabet yasağı olarak adlandırılan davaya konu sözleşme, kanun ile düzenlenmiş bir sözleşme olup içeriğinin sınırlandırılması da yine kanun hükmü ile sağlanmış, 6098 sayılı Kanun’un 445. ve 818 sayılı Kanun’un 349. maddelerinde bu yolda hükümlere yer verilmiştir. Bu bağlamda, içeriği ve sınırları kanunla düzenlenmiş bir sözleşmenin, doğrudan, Anayasa’nın çalışma hürriyetine ilişkin hükümleri ile bağdaşmadığı şeklinde bir değerlendirme yapılmak suretiyle geçersiz addedilmesi mümkün değildir. Bu yöndeki bir değerlendirme, ancak, bu hususun Anayasanın 152. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi’nde yöntemince ileri sürülmesi, anılan mahkemece bu yönde bir karar verilmesi ve Anayasanın 153. maddesi çerçevesinde mümkündür. Davalının, davacı işyerinden ayrıldıktan kısa bir süre sonra ... A.Ş.'de çalışmaya başladığı ihtilaf konusu değildir. Ticaret sicil kayıtlarına göre de davacı firma da, davalının çalışmaya başladığı ... A.Ş.'de test ve analiz(laboratuar) alanında ve İstanbul merkezli olarak faaliyet göstermektedir. Buna göre her ne kadar sözleşmede rekabet yasağı yer olarak sınırlandırılmamış ise de, rekabet yasağının yer itibariyle İstanbul sınırlarında geçerli olduğunun kabulü gerekir. Davalı hizmet akdi sona ermeden önce davacı şirket nezdinde satış yetkilisi olarak çalıştığından alelade bir çalışan olmadığı açıktır. Davalının davacı şirketteki pozisyonu, tanık anlatımlarına göre müşteri çevresi, müşteri çevresi ve fiyat dahil işverenin yaptığı işler hakkında bilgi edinme imkânı vermektedir. Bu haliyle rekabet yasağı sözleşmesindeki rekabet yasağı kaydı anılan Kanuni düzenlemeye uygun olup geçerlidir. Dosya kapsamı itibariyle davacı ile dava dışı ... A.Ş. firmasının her ikisinin de İstanbul İlinde, aynı sektörde faaliyet gösteren ve aynı müşteri çevresini hedefleyen rakip firmalar olduğu anlaşılmaktadır. Davalı taraf, rekabet yasağı sözleşmesiyle hizmet sözleşmesinden sonra 1 yıl süre ile işverenin iş alanına giren başka bir rakip işletmede çalışmayacağını taahhüt etmesine rağmen, davacı ile aynı alanda faaliyet gösteren rakip firmada, iş akdinin sona erdiği 02/05/2016 tarihinden itibaren 1 yıl geçmeden ve çok kısa bir süre sonra "satış yetkilisi" olarak çalışmaya başlayarak rekabet yasağı sözleşmesini ihlal ettiğine göre TBK'nın 446. Maddesi uyarınca rekabet yasağının bağlandığı cezai şarttan sorumludur. Ayrıca tanık anlatımları ve davalı tarafça inkar edilmeyen "BV 2015 Cari Döküm Top 25" konulu mail ile davalının, davacının müşteri ve cirolarını yeni işyerinde paylaşmış olduğu açık olup, bu haliyle sözleşmenin gizlilik maddesinde düzenlenen cezai şarttan sorumludur. Davalı tarafça, rekabet yasağı içeren maddedeki cezai şartın tek taraflı ve bu nedenle geçersiz olduğunu, davacının, davalı nezdinde çalışmasına izin verdiğini ve veda partisi yapıldığını savunmuş ise de, hizmet sözleşmelerinde sadece işçi aleyhine konulan cezai şart hükümlerin geçersiz olduğunu hüküm altına alan TBK'nın 420.maddesinin taraflar arasında akdedilen rekabet etmeme sözleşmesine uygulanma imkanı bulunmamaktadır(Yargıtay 11. HD'nin 06.01.2020 Tarih ve 2019/2294 E. - 2020/40 K. Sayılı kararı). Ayrıca davacının, davalı şirkette çalışmasına izin verildiği yani sözleşmedeki rekabet yasağının kaldırıldığı iddiasının yazılı bir belge ile ispatlanması gerekir. İşten ayrılış sırasına veda partisi düzenlenmesi ve tanık beyanları iddiayı ispata elverişli değildir. Davalının son ücreti 7.749,00 TL olup gizlilik maddesi ve rekabet yasağına aykırı davranılması nedeniyle sözleşmeyle kararlaştırılan cezai şart tutarı toplam 46.494,00 TL'dir. TBK'nın 182/3. Maddesine göre, Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir. Davalının bir süredir çalıştığı labaratuar sektörü yoğun olarak İstanbul ve çevresinde faaliyet göstermektedir. Bu nedenle rekabet yasağı süresince davalının başka sektörlerde iş bulma olanağı kısıtlıdır. Ayrıca rekabet yasağı kaydına ilişkin davacı iş verenin üstlendiği karşı bir edim de bulunmamaktadır. Buna göre davalı işçinin bir aylık ücreti, davalının diğer sektörlerde iş bulma ve geçimini temin imkanı, rekabet yasağının süresi ile işverenin üstlendiği karşı bir ediminin bulunmaması birlikte değerlendirildiğinde rekabet yasağı kaydı ve gizlilik maddesinde kararlaştırılan cezai şartın hakkaniyete uygun olmadığı ve aşırı nitelikte bulunduğunun kabulü ile cezai şarttan %50 oranında bir indirim yapılması uygun, makul ve gereklidir. Buna göre sonuç olarak davacının, 23.247,00 TL cezai şart alacağı bulunmaktadır. Mahkemenin bu miktar üzerinden davanın kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak, sözleşme ile tayin edilen bir cezai şartın tahsilini istemek hakkını haiz olan davacının açtığı dava sonunda cezai şartın mahkemece fahiş görülerek hakimin takdir hakkını kullanarak tenkis edilmesi halinde, tenkis edilen miktardan dolayı davalı yararına vekalet ücretine ve yargılama giderlerine hükmedilemeyecektir. Bu kapsamda mahkemenin indirime konu tutar bakımından davacı aleyhine vekalet ücreti ve yargılama masrafına hükmedilmesi doğru olmamıştır. Ayrıca, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için takibe konu alacağın likit olması zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut olduğunda ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. Eldeki davada, hükmedilen alacak hakim takdiri ile belirlenmiş olup likit (belirlenebilir) değildir. Bu haliyle davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesinin şartları oluşmamıştır. HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; kabul edilen kısım yönünden ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine; mahkemece hakkaniyet indirimine konu miktar üzerinden davacı aleyhine vekalet ücreti ve yargılama masrafına hükmedilmesi isabetli görülmemiş ve bu nedenle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından Dairemizce esas hakkında karar düzeltilerek yeniden karar verilmek suretiyle aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
KARAR: Yukarıda ayrıntısı ile açıklanan nedenlerle; 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE; istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353(1)b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 1-Açılan davanın KISMEN KABULÜ İLE, 2-Davalının eyleminin haksız rekabet olduğunun tespitine, cezai şart yönünden eylemin şekli ve gerekçesi gerekçeli kararda açıklanacağı üzere diğer hususlar değerlendirilerek takdiren 1/2 oranında tenkis edilmek suretiyle, Bakırköy ... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosysaındaki takibin 23.247,00 TL üzerinden DEVAMINA, falzaya ilişkin istemin REDDİNE,3-Alacak yargılama gerektirdiğinden icra inkar tazminat talebinin REDDİNE,4-Alınması gereken 1.588,00 TL harçtan peşin alınan 525,54 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.062,46 TL eksik harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 5-Davacı tarafından yapılan peşin harç 556,94 TL, bilirkişi, tebligat ve posta ücreti 1.696,70TL olmak üzere toplam 2.221,94 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,6-Davalı tarafından yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,7-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden davacı yararına A.A.Ü.T. gereğince takdir edilen 2.789,64 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ilgilisine iadesine, 9-İstinaf Yargılamasına İlişkin Olarak;a-Davacı vekilince yatırılan istinaf karar harcının istemi halinde kendisine iadesine, b-Davalı tarafından başvuru sırasında istinaf karar harcı peşin olarak yatırıldığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına,c-Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan istinaf başvuru harcı 121,30 TL, posta ve tebligat gideri 23,95 TL olmak üzere toplam 145,25-TL yargılama masrafının davalıdan alınarak davacıya verilmesine d-Davalı tarafça istinaf aşamasında yapılan yargılama masrafının üzerinde bırakılmasına, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, HMK'nın 362(1)a. maddesi uyarınca kesin olarak oy birliğiyle karar verildi. 09/02/2023