T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1418
KARAR NO: 2023/154
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 07/10/2019
NUMARASI: 2016/624 Esas - 2019/897 Karar
DAVA: İtirazın İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 16/02/2023
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;Müvekkili banka ile dava dışı ...Ltd.Şti. Arasında 05.05.2014 tarihinde genel kredi sözleşmesi akdedilerek kredi kullandırıldığını, davalı borçlular ..., ... ve ...'ın söz konusu kredi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatıyla ve asıl borçlunun müvekkili bankaya olan doğmuş ve doğacak her türlü borcunu temin etmek üzere imzaladığını, bu nedenle borcun ödenmesinden sorumlu bulunduğunu, asıl borçlu firmanın vadesinde kredilerini ödememesi üzerine kredi hesaplarının kat edildiğini, hesabın kat edildiğine dair ihtarname, hesap özetleri de eklenmek suretiyle Ankara ... Noterliği'nin 03.02.2016 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamenin borçlulara tebliğ edildiğini, ihtara rağmen ödemenin gerçekleşmediğini, bu nedenle de borçlu ..., ... ve ... hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... esas sayılı dosyası ile haciz yoluyla ilamsız takip başlatıldığını, ödeme emrine ... ve ...'ın itiraz ettiklerini, borçluların itirazlarının haksız ve yasal dayanaktan yoksun olduğunu, borçluların müvekkili bankaya borçlu olmadığı iddiasının gerçek dışı olduğunu, zira borçluların Genel Ticari Kredi Sözleşmesi'ni kendi el yazısı ile kefalet türünü, tarihi ve tutarını yazıp imzaladıklarını, davalı borçlu ...'ün kefil olma iradesinin olmadığı iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, açıklanan nedenlerle; davalı borçlu ..., ... ve ...'ın İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... esas sayılı dosyası üzerinden başlatılan icra takibine vaki haksız itirazının iptali ile takibin devamına, davalı borçluların itiraz edilen alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekilleri ... ve ...'ın ortağı oldukları ...Ltd.Şti ile davacı banka arasında 05.05.2014 tarihinde genel kredi sözleşmesi akdedildiğini, bu sözleşme ile dava dışı şirkete KMH tanımlandığını, kredi limiti açıldığını, ancak defaten 500.000,00 TL kredi kullanımı olmadığını, davacı bankanın KMH limiti dolduğunda faizleri tahsil ettiğini, müşteri çeklerini müvekkillerinden tahsil ettiğini ve karşılığında kendi açtığı limitlerle nakit para akışına izin verdiğini, müvekkillerinin davacı banka nezdinde açılan cari hesapları incelendiği takdirde takibe konu borcun olmadığının anlaşılacağını, takibin mükerrer açılmış bir takip olduğunu, takip ile ilgili olarak alınan ihtiyati hacze de itiraz ettiklerini, İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/617 değişik iş sayılı dosyası ile kefaletten kaynaklanan borcun ipotek ile temin edildiğinden ihtiyati haczin müvekkilleri ... ve ... açısından kaldırıldığını, davacı banka alacağının teminatı olarak müvekkillerine ait 2 adet taşınmaz için İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yaptığını ve aynı tarihte huzurdaki davaya konu İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... esas sayılı dosyasından ilamsız takip açıldığını, müvekkillerine ait ipotekli gayrimenkullere İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... esas sayılı dosyasında alınan kıymet takdiri raporunda 660.000,00 TL değer biçildiğini, bu değerin borcun tamamını karşılamasına rağmen iş bu takibin dayanağının olmadığını, davalı ...'ün davalılardan ...'ün annesi olduğunu, oğluna yardımcı olmak adına annelik içgüdüsüyle taşınmazını ipotek ettirdiğini, müvekkili ...'ün davacı banka ile arasında hiç bir ticari ilişki olmadığını, yaşlı ve yalnız yaşayan biri olduğunu, şirketin ve ortaklarının borcuna kefil olma iradesinin olmadığını, yaşı ve aldığı eğitim düşünüldüğünde müvekkilinin ipotek akit senedini tamamen okuyamayacağını, bankanın dürüstlük kuralına uygun davranmayarak müvekkili ...'ü kefillik konusunda aydınlatmadığını, müvekkilleri şirketi tarafından yapılan ara ödemelerin, faizlerin borçtan mahsup edilmeksizin farazi rakamlar ve faiz oranları ile takip açıldığını, takipte istenilen temerrüt faizinin de yasal dayanağı olmadığını, ihtarnamelerin usulsüz tebliğ edildiğini, istenilen temerrüt faizinin mesnetsiz olduğunu, müvekkillerine gönderilen ihtarnamede yazılı ana alacak ile takibe konu alacak rakamlarının farklı olduğunu, açıklanan nedenlerle; haksız ve yersiz açılan davanın reddine, takibinde haksız ve kötü niyetli davacı banka aleyhine reddedilen miktarın %20'sinden aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "Davacı tarafça, davalılar ... ve ... yönünden dosyaya getirtilen ipotek belgesine göre ...'ın sahibi bulunduğu, Sakarya ili, Sapanca İlçesi, ... Mah. ... mevkiindeki ... Ada, ... Parselde bulunan 2 nolu bağımsız bölüm üzerine 1.000.000,00 TL limitli aynı zamanda kendi borç ve kefaletlerini de kapsar şekilde ipotek verdiği yine ... yönünden de İstanbul Eyüp İlçesi ... Mah. ... Ada, ... Parselde bulunan ... Kat ... nolu taşınmazı üzerine 1.000.000,00 TL bedelle kendi borcu ve kefaletlerini karşılar şekilde davacı bankaya ipotek vermiş olduğu, davacı bankanın ipotek yolu ile takibi içeren İstanbul ... İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasındaki ipotekli takibe rağmen dosyamıza dava konusu olan İstanbul ... İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında ipotek veren ... ve ... yönünden de bu kez adi takip açtığı sabit olmakla ancak İİK. 45/1. Maddesi gereğince adi takip ile yapılan alacak miktarını karşılayacak şekilde ve daha önceden alınmış bir rehin açığı belgesi olmadan davalılar ... ve ... yönünden yanlızca ipotekli takip yapması mümkün iken adi takip ile de aynı alacak için takipte bulunduğu itiraz üzerine davanın açılmış olduğu oysa İİK. 45/1. Maddesi uyarınca davacının davalılar ... ve ... yönündeki davasının reddi gerektiğine kanaat getirilmiştir. Davacının diğer dosyamız davalısı ...'e ilişkin davası yönünden ise; alınan detaylı gerekçeli, dosya kapsamı ile uyumlu ve bu nedenle itibar edilen bilirkişi raporu uyarınca kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir. Bilirkişi tarafından yapılan hesaplamada 533.996,95 TL asıl 42.257,51 TL işlemiş faiz, 2.112,80 TL BSMV ve 308,55 TL ihtarname gideri yönünden davacının taleplerinin kabulü gerektiği tespit edilmiş ancak ihtiyati haciz vekalet ücreti yönünden belgelendiremediği cihetiyle kabul edilemeyeceği belirtilmiş olmasına rağmen raporun aksine davacının ihtayita haciz vekalet ücreti yönünden de kabulü gerektiği zira ihtayit haciz kararının Yargıtay denetiminden de geçerek kesinleştiği ve o kararda davacı lehine hükmedilen ihtiyati haciz vekalet ücreti için de davacının talepte bulunabileceğine kanaat getirilmiş olmakla, davacının bu kısma ilişkin talebinin de dikkate alınması gerektiğine kanaat getirilmiştir. Her ne kadar bilirkişi raporu ve mahkememizin ihtiyati haciz vekalet ücreti kısmına ilişkin kabulü dikkate alındığında davacının davalı ...'den 579.075,81 TL talep edebileceği alacak miktarının bu davanın kefalet sözleşmesindeki kefalet üst limiti olan 575.000,00 TL ile sınırlandırılması gerektiği zira kredinin düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı yasanın 589. Maddesinde kefilin kefaletinin her halükarda kefalet üst limiti ile sınırlandırılmış olduğu ve sorumluluğun bu üst limit olduğu, buna göre bu kısıtlamanın da dikkate alınması gerektiği bulunan sonuç rakamın bu davanın kefalet miktarı olan 575.000,00 TL ile sınırlı olacak şekilde tamamı tahsil olununcaya kadar takibin devamına karar vermek gerekmiştir. Davalı ... borcunu bilebilecek durumda olduğundan ve borcun Genel Kredi Sözleşmesinden kaynaklı olması hususu dikkate alınarak müteselsil kefil ... yönünden alacağın likit olduğu ancak hükmedilecek tazminatın da kefalet üst limitini aşamayacağı buna göre de, sınırlandırılmış olan 575.000,00 TL'lik kefalet üst limitinin taktiren %20'si oranında hesaplanan 115.000,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacı ...'ye verilmesine karar vermek gerekmiştir. Davacı tarraf banka olup profosyonel tacir olması nedeni ile davalılara karşı takip açarken davalı ... ve ... yönünden aynı zamanda alacağını karşılayacak miktarda ipoteklerinin olduğunu bilmesi gerektiği, nitekim bu hususta takipte yapıldığı ancak rehin açığı belgesi alınmadan aynı alacak için hem ipotekli takip hem de adi takip yoluna gidilemeyeceğinin İİK. 45/1 maddesi uyarınca davacı tarafça bilinmesi gerektiği, buna rağmen, yasanın açık emrine aykırı hareket ederek bu davalılar yönünden adi yolla da takip açmada kötü niyetli olduğunu ve buna göre de, takip değeri üzerinden taktiren %20 oranında hesaplanan 117.606,15 TL kötü niyet tazminatının davacıdan alınarak davalılar ... ve ...'a verilmesine, " karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalı ... yönünden, 6098 Sayılı TBK'nun 589/1. maddesi hükmü gereği kefilin, kefalet limiti ve kendi temerrüdünün sonuçlarından sınırsız olarak sorumlu olduğunu, Davalı kefilin, hesap kat tarihindeki sorumluluğu kefalet limitiyle sınırlı olduğunu, ancak kat ihtarının tebliği tarihinden sonra ise kefil kendi temerrütlerinin sonucuna katlanmakla yükümlü olup kendi temerrüdün sonuçlarından sınırsız olarak sorumlu olacağını, somut olayda da davalı ... yönünden 12.02.2016 tarihinde temerrüt koşullarının oluştuğu Bilirkişi Raporları ile açık şekilde tespit edildiğini, kefilin kendi temerrdünün sonuçlarından sınırsız olarak sorumlu olacağına ilişkin olarak yasanın açık hükmünün yanı sıra Yüksek Mahkeme içtihatlarında ve öğretide de görüş birliği olduğunu, neticede davalı kefil ...'ün hesap kat tarihindeki sorumluluğu kefalet limitiyle sınırlı olmakla beraber kredi hesabının kat'ı sonrası kefilin kendi temerrüdün sonuçlarından sınırsız olarak sorumlu olduğunu, somut olayda da hesap kat tutarı, kafalet limiti dahilinde olduğundan davacı Banka'nın herhangi bir aşkın talebi olmadığını, davacı Banka'nın, takip tarihi itibariyle davalı ...'ten 578.367,26-TL alacaklı olduğu tespit ve tevsik olunmasına rağmen, mahkemece davalı ... yönünden kefalet limiti gözetilerek takibin kefalet limiti ile sınırlı olmak üzere devamına dair verilen karar haksız ve isabetsiz olduğunu, davalılar ... ve ... yönünden istinaf gerekçelerinin; İİK mad 45 hükmünün yalnızca asıl borçu yönünden emredici olduğunu, somut olayda davalılar ... ve ...'ün müteselsil kefil olduğu gözetilmeden, İİK. mad. 45 hükmüne aykırılık gerekçesiyle davanın reddedilmesinin isabetsiz olduğunu, gerek İcra ve İflas Kanunu'nun 45. madde hükmü, gerekse Türk Borçlar Kanunu'nun 586. madde hükmü ile belli olduğu üzere, rehinle temin edilmiş alacaklar yönünden öncelikle rehne başvurma zorunluluğu, yalnızca asıl borçlu için geçerli olup kefiller yahut bu gibi diğer bir sıfatla borcun ifasını deruhte etmiş olanlar hakkında rehinle temin edilmiş alacaklar yönünden öncelikle rehne başvurma zorunluluğu bulunmadığını, somut olayda davalılar ... ve ... (dava dışı) ... San. Ve Tic. Ltd. Şti.'nin davacı Banka'dan kullanmış olduğu kredi sözleşmesinin müteselsil kefilleri olduğunu mahkemece taraf sıfatları doğru şekilde tespit edilmeden, müteselsil kefil olan davalılar aleyhine haciz yolu ile takip yapılmasının İİK. Mad. 45 hükmüne aykırılık oluşturacağı yönünde isabetsiz bir değerlendirme yapıldığını, mahkeme kararının, bu haliyle hüküm mesnedi olmaya elverişli olmadığını, davalılara ait taşınmazlar üzerinde tesis edilen ipoteklerin, kredi borçlusu şirket lehine açılmış ve açılacak kredilerin teminatını teşkil ettiğini, bu ipotekler davalı kefillerin kendi kefalet borcunun teminatını oluşturmadığını, mahkemece alacağın yalnızca bir kısmının rehinle temin edildiği gözetilmeksizin davanın tümüyle reddedilmesinin isabetsiz olduğunu, davacı bankanın davalı borçlular lehine kötüniyet tazminatına mahkum edilmesinin yasa, usul ve içtihada aykırı olup kötüniyet tazminatının şartları oluşmamakla davacının davalılar aleyhine başlatmış olduğu takipte kötüniyetli olduğunun ispatlanamadığını, takip şartının gerçekleşmemiş olması, davacı bankanın kötüniyetini ispata yeterli olmadığını, duruşmalarda hazır bulunmayan davalılar vekili lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceğini beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle: üçüncü kişi hem asıl borç için ipotek vermiş, hem de asıl borca kefil olmuşsa, bu halde asıl borçlu gibi haklarında öncelikle İİK'nun 45.maddesinde öngörülen rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması zorunluluğu olduğunu, davalı ...'ün zaten GKS' ne kefil olma iradesinin olmadığı GKS ye atmış olduğu imza tarihinin 14.01.2015 yani gks imza tarihinden 8 ay sonra olmasından dahi anlaşıldığını, hal böyle iken davacı banka, ipotek takibi olan istanbul ...icra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasında davalılara ait gayrimenkullere 660.000 TL değer biçilmesine karşın hem ipotek takibine devam etmiş hem de itirazın iptali davası açmış olup sunulan yargıtay emsal kararlarında da ipotekle temin edilmiş alacak var ise BK'nun 586. maddesinin uygulanmayacağını, bilakis İİK'nın 45. md hükmünün de kefiller hakkında bu koşullarda uygulanacağını açıkça gösterdiğini, davalıların kredi borçlusu dava dışı şirket lehine kullanmış oldukları tek bir GKS borcu ve tek bir krediden başka davacı bankaya borçları olmadığını, davacı banka kefillerin kefalet borcunun teminatını oluşturmadığı gibi anlaşılmaz ifadelerle yanlış algı yarattığını, davacı bankanın kötüniyetli olduğunu, vekalet ücreti yargılama giderlerinden olup ve davalılar lehine yapılan işlemlerin de dosyada olduğunu, istinaf talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:Dava, genel kredi ve kefalet sözleşmesine istinaden kullandırılan kredi alacağının tahsili istemiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, davalı ipotek veren kefillere adi takip yapılıp yapılamayacağı, davacının reddedilen kısım yönünden takibinde kötüniyetli olup olmadığı, davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesinin şartlarının oluşup oluşmadığı ve kabul edilen kısım yönünden kefilin kendi temerrütünün sonuçlarının kefalet limiti kapsamında olup olmadığı noktasındadır Davacı ... Bankası ile dava dışı ... Tekstil Matbaa Tarım San ve Tic. Ltd. Şti. Arasında 05/05/2014 tarihli, 500.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmesi imzalanmış ve davalılar bu sözleşmeye 575.000,00 TL limitle 05/05/2014 ve 14/01/2015 tarihlerinde müteselsil kefil olmuştur. Banka tarafından, kredi borcunun ödenmemesi üzerine hesap kat edilerek kredi borçlusu ve kefillere Ankara ... Noterliğinin 04/02/2016 tarih ve ... YN.lu hesap kat ihtarnamesi gönderilmiştir. Davacı takip alacaklısı tarafından, davalı takip borçluları hakkında, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında, "genel kredi sözleşmesi ve noter ihtarı" sebebine dayalı olarak 542.951,90 TL asıl alacak, 42.257,51 TL işlemiş faiz, 2.112,80 TL BSMV, 308,55 TL ihtarname gideri ve 400,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti alacağının tahsili istemiyle 02/05/2016 tarihli takip talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, itiraz üzerine takip durmuştur. Davacı taraf, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptaline karar verilmesi istemiyle eldeki dava açılmıştır.Davalı kefiller ... ve ... tarafından gerek ... Tarım San ve Tic. Ltd. Şti.'nin gerekse kendilerinin kefaletten doğan borçlarının teminatı olmak üzere taşınmazlarını davacı banka lehine ipotek vermişlerdir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu(TBK)'nun 586/1. Maddesinde, kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklının, borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması kaydıyla borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebileceği düzenlenmiştir.2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun 45/1. Maddesinde de, rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceği, ancak rehinin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklının kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebileceği düzenlenmiştir.Davacı bankanın alacağı davalı kefillerden ... ve ... tarafından verilen ipotekler ile de teminat alınmıştır. İpotek akit tablosunun incelenmesinden anılan ipoteğin aynı zamanda ipotek verenler ... ve ...'ün kefalet borcunun da teminatını teşkil ettiği anlaşılmaktadır. Davalılardan ... ve ... tarafından verilen ipotekler aynı zamanda davalı-kefiller ... ve ...'ün kefalet borcunun da teminatını teşkil ettiğinden, davalı-kefiller ... ve ... yönünden İİK. m. 45 uyarınca sadece ipotek miktarını aşan kısım için ilamsız icra takibi başlatılması gerekirken, tüm alacak üzerinden ilamsız icra takibi başlatılmıştır. Dava konusu icra takibi, davalı-kefiller ... ve ... yönünden rehinle temin edilmiş bir alacağa ilişkin olup tesis edilen taşınmaz rehninin üst sınır ipoteği niteliğinde olup, limiti 575.000,00 TL olarak belirlenmiştir. Davacı tarafça, aynı alacak için 02/05/2016 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında takip başlatılmıştır. Rehinli malın kıymetinin rehinli alacağı karşılamayacağı kuvvetle tahmin edilse dahi, alacağın rehinle karşılanamayacağı (açık kalacağı) tahmin edilen bölümü için, genel haciz yoluyla (veya iflas yoluyla) takip yapılamaz." (bkz. Kuru, Baki, İİK C.III, sh. 2393). Alacaklı tarafından, işbu dava konusu icra takibiyle aynı tarihte girişilen icra takibi sırasında, ipotekli taşınmazın satılarak paraya çevrildiği ve fakat elde olunan hasılanın borcu ödemeye yetmediği için rehin açığı belgesi düzenlendiği anlaşılmakta ise de, yukarda yapılan açıklamalar da gözetildiğinde, genel haciz yoluyla icra takibinden ve işbu davadan sonra düzenlenen rehin açığı belgesinin, yukarıda sözü edilen rehin tutarının altında kalan alacağın tamamı için girişilen işbu davaya konu icra takibine geçerlilik kazandırmayacağı için açılan itirazın iptali davası açısından dava şartının tamamlanması gibi bir etkisinin bulunması söz konusu değildir. Bilindiği üzere, İİK'nın 67. maddesinde düzenlenen itirazın iptali davaları icra takibi ile sıkı sıkıya bağlı olup bu davaların görülebilmesi, öncelikle, usulünce açılmış ve geçerli bir icra takibinin bulunmasına bağlıdır. Bir başka söyleyişle, itirazın iptali davaları bakımından, ortada geçerli bir icra takibinin bulunması, 6100 sayılı HMK'nın 114/2. maddesi çerçevesinde, İİK'dan kaynaklanan bir dava şartı olup HMK'nın 115/1. maddesi uyarınca davanın her aşamasında mahkemece gözetilmelidir. Öte yandan anılan nitelikteki dava şartının dava sırasında tamamlanabilir nitelikte olmadığı kuşkusuzdur. Bir başka deyişle, başlangıçta geçerli olarak başlatılmayan bir icra takibinin daha sonra, özellikle söylemek gerekirse itirazın iptali davası sırasında geçerli hale gelmesi yahut getirilmesi yasal olarak mümkün değildir(Yargıtay 11. HD'nin 01/12/2021 Tarih ve 2020/4496 E. - 2021/6716 K. Sayılı kararı).Bu halde davalı-kefiller ... ve ... yönünden giderilemez bir dava şartı eksikliği bulunmakta olup davanın bu davalılar yönünden dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedilmesi gerekir. Bu kapsamda davalı-kefiller ... ve ... bakımından açılan itirazın iptali davasının dava şartı yokluğu nedeniyle reddi ve buna bağlı olarak davalılardan ... ve ... yararına karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 7/2. maddesi uyarınca Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunması gerekmekte iken dava esastan reddedilmiş gibi anılan davalılar yararına fazla vekalet ücretine hükmedilmesi doğru görülmemiştir.2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun 67/2. Maddesine göre, itirazın iptali davasında takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklının diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edileceği düzenlenmiştir.Hukuk Genel Kurulunun 23.03.1974 tarihli ve 1971/8-143 E., 1974/262 K. sayılı kararında da vurgulandığı üzere dava açan kişinin kötüniyetli olması, yani hiçbir hakkı olmadığını bilmesi ya da durumu icabı bilmesi gerektiği hâlde sırf aleyhine dava açtığı kişiyi ızrar kastı taşıması gerekmektedir. Kendisini haklı bilerek dava açan kişinin davasının reddedilmesi hâlinde maddenin uygulanması düşünülemez(Yargıtay HGK'nın 08.04.2021 tarih ve 2017/1-1228 E. - 2021/443 K. sayılı kararı).Görüldüğü üzere, borçlu lehine tazminata hükmedilebilmesi için alacaklının takibinde haksız olması yeterli olmayıp aynı zamanda kötüniyetli olması gerekir. Eldeki davada davalı-kefiller ... ve ... yönünden her ne kadar takip haksız ise de davacının takibinde kötü niyetli olduğu ispatlanamamıştır. Bu nedenle mahkemece davalı-kefiller ... ve ... lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi doğru görülmemiştir.Davacı tarafça davalı-kefil ...'ün kendi kefaletinin sonuçlarından sorumlu olduğu ileri sürülmüştür. TBK'nın 589/1. maddesi gereği kefil, kefalet limiti ve kendi temerrüdünün sonuçlarından sorumludur. Kefil asıl borçlunun, asıl borcu ile temerrüt faizi borcundan kefalet limiti kadar sorumludur. Ancak kendi temerrüdü oluştu ise bu aşamadan sonra limit ile sınırlı olmaksızın kendi sorumluluğu başlar. Kefil, takipten önce temerrüde düşürülmemişse hesap kat tarihinden takip tarihine kadar işleyen akdi faizden limiti dahilinde sorumlu olur.Ancak kefilin takip edilebilmesi için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir. Davacı banka tarafından kredi borçlusu ve kefillere hesap kat ihtarı tebliğe çıkarılmıştır. Hesap kat ihtarı kredi borçlusuna 20/04/2016 tarihinde, davalı-kefil ...'e ise 08/02/2016 tarihinde tebliğ edilmiştir. Buna göre kredi borçlusuna ihtar tebliğ edilmeden kredi borcu kefilden talep edilmiştir. Bu ise TBK'nın 586/1. Maddesindeki düzenleme nedeniyle mümkün olmayıp davalı-kefil ...'e henüz müracaat imkanı yokken yapılan hesap kat ihtarı tebliği geçerle değildir. Bunun dışında davalı-kefil ...'e başkaca temerrüt ihtarı gönderildiği iddia ve ispat edilmemiştir. Buna göre, davalı-kefil ...'ün takip tarihi itibariyle temerrüte düştüğünün kabulü gerekir. Bu durumda hesap kat tarihinden takip tarihine kadar %18 akdi faiz işleyecek olup bu tutarın mahkemece hüküm altına alınan miktarı geçmesi mümkün değildir. Bu nedenle davacı vekilinin davalı-kefil ...'ün sorumluluğuna ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Davalı-kefil ..., icra takip tarihinden önce temerrüde düşürülmemiştir. Bu halde kefil kredi borçlusu şirketin asıl borcundan ve hesap kat tarihinden temerrüt tarihine kadar akdi faiz, temerrüt tarihinden icra takip tarihine kadar temerrüt faizinden ve fer'ilerinden kefalet limiti kadar sorumludur. İcra takip tarihinden itibaren ise kefil, kendi temerrüdünün hukuki sonuçlarından sorumlu olması nedeni ile bu aşamadan sonra kefalet limiti ile sınırlı olmaksızın kendi sorumluluğu başlar. Bu nedenle mahkemece temerrüt tarihinden sonra kefilin sorumluluğunun kefalet limitiyle sınırlandırılması isabetli olmamıştır.HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; Mahkemece davalı kefiller ... ve ... yönünden davacının takibinde kötüniyetli olduğundan bahisle davacı aleyhine kötüniyet tazminatına, ayrıca nispi vekalet ücretine hükmedilmesi ve davalı kefil ...'ün temerrütten sonra kefalet limitiyle sınırlandırılarak karar verilmesi isabetli görülmemiş ve bu nedenle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından Dairemizce esas hakkında davalı-kefiller ... ve ... lehine hükmedilen kötüniyet tazminatı ve vekalet ücreti ile davalı-kefil ...'ün sorumluluğunun temerrütten sonra kefalet limitiyle sınırlandırılması yönünden karar düzeltilerek aşağıdaki şekilde yeniden hüküm tesis edilmiştir.
KARAR: Yukarıda ayrıntısı ile açıklanan nedenlerle; Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE; istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353(1)b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,1-Davacının davalılar ... ve ... yönünden davasının İİK 45 maddesi uyarınca dava şartı bulunmadığından usulden REDDİNE, 2-Davacının, davalı ... yönünden davasının kısmen kabulü ile davalının İstanbul ... İcra Müd. ... esas sayılı dosyasında yürütülen icra takibine vaki itirazının 533.996,95 TL asıl alacak, 42.257,51 TL işlemiş faiz, 2.112,80 TL BSMV, 308,55 TL ihtarname, 400,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 579.075,81 TL yönünden kefalet limitiyle(575.000,00 TL) sınırlı olmak üzere İPTALİNE, kabulüne karar verilen asıl alacağa takip tarihinden itibaren %36 oranında faiz ve bu faize %5 oranında BSMV uygulanmasına, 3-Kabul edilen davada 6098 sayılı B.K'nun 589.maddesi dikkate alınarak 575.000,00 TL üzerinden takdiren %20 oranında hesaplanan 115.000,00 TL inkar tazminatının davalı ...'den alınarak davacıya verilmesine, 4-Davalılar ... ve ... yönünden şartları oluşmayan kötüniyet tazminatı talebinin reddine, 5-Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 39.278,25 TL karar harcından peşin alınan 7.101,95 TL'nin mahsubu ile geri kalan 32.176,30 TL bakiye harcın davalı ...'den tahsili ile hazineye gelir kaydedilmesine,6-Davacının yaptığı 8.110,20.-TL yargılama giderinden red ve kabul oranına göre hesaplanan 7.930,48.-TL nin davalı ...'den tahsili ile davacıya verilmesine, 7-Davacı kendini vekille temsil ettirdiğinden lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği 36.950,00 TL vekalet ücreti takdirine, bunun davalı ...'den tahsili ile davacıya verilmesine, 8-Davalı ... kendini vekille temsil ettirdiğinden reddedilen kısım yönünden lehine Asgari Ücret Tarifesi gereği 2.725,00 TL ücret takdirine, bunun davacıdan tahsili ile bu davalıya verilmesine, 9-Davalılar ... ve ... kendini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'nin 7/2. Maddesi uyarınca 9.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak bu davalılara verilmesine, 10-İstinaf Yargılamasına İlişkin Olarak; a-Davacı vekilince yatırılan istinaf karar harcının istemi halinde kendisine iadesine, b-Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan istinaf başvuru harcı 148,60 TL, posta ve tebligat gideri 76,50 TL olmak üzere toplam 225,10 TL yargılama masrafının davalılardan alınarak davacıya verilmesine, 11-Kararın, HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraflara resen tebliğine,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.16/02/2023