T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/1636
KARAR NO: 2023/94
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 15/02/2022
NUMARASI: 2021/505 Esas - 2022/103 Karar
DAVA: İtirazın İptali ( Danışmanlık Sözleşmesinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 02/02/2023
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle ; Müvekkili ile davalı şirket arasında 15.10.2020 tarihinde Danışmanlık Hizmet Sözleşmesi akdedildiğini, sözleşmenin 12. Maddesi gereği 15.10.2020 tarihinden 31.12.2021 tarihine değin toplam 14,5 aylık sürede sözleşmenin giriş hükümlerinde belirtilen çalışma modellerinden, 1. çalışma seçeneğinde belirtilen surette aylık net 3.000-USD danışmanlık ücretinin ve buna ilaveten aynı sözleşmenin 7. maddesine göre, davacı alacaklı müvekkilinin yönlendirdiği müşterilere yapılan satışlardan doğan komisyon bedellerinin ödenmesine karar verildiğini, , müvekkilinin davalı şirket nezdinde 8 yıl 8 ay boyunca çalıştığını, müvekkili ve davalı şirket yönetimi birbirlerini son derece yakınen tanındığını, hizmetin kapsamı ve hizmet kapsamında danışmanlık yapan müvekkili iş yapış şekli sözleşmenin akdedilmesinden önce Davalı yan tarafından bilindiğini, davalı şirketin muhasebesel planlarının her surette kötüniyetli olduğunu anlayan müvekkili tarafından 08-02-2021 tarih, ..., ... sayılı komisyon faturaları ile aynı tarihli ..., ..., ... sayılı danışmanlık faturalarının düzenlenerek davalı şirket'e gönderildiğini, davalı şirketin 16.02.2021 tarih 104.042,42-TL tutarlı iade faturası keşide ederek müvekkiline tebliğ edildiğini, mezkur iade faturasının müvekkili tarafından iade edildiğini, müvekkilinin sözleşme ile üzerine düşen edimleri ifa etmiş ve ifaya hazır olduğunu bildirmiş olmasına karşın, davalının ödeme edimini yerine getirmediğini, davalının İstanbul ...İcra Müdürlüğü’nün ... E ve ... E. sayılı icra takip dosyalarına yapmış olduğu haksız ve kötü niyetli itirazların iptali ile her bir dosya bakımında %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle ; Davacı tarafça iki ayrı takip şeklinde İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nde ... Esas ve ... Esas numaralı dosyalar ile müvekkil şirket aleyhine icra takibi başlatıldığını, zamanaşımı itirazlarının olduğunu, , ödeme emrinde yabancı para cinsinin TL karşılığının bulunması gerektiğini, uyuşmazlığın çözümünde görevli mahkemenin ticaret mahkemesi değil İş Mahkemesi olduğunu, iki farklı icra takibine ilişkin tek bir itirazın iptali davası açılmış olduğunu hukuken geçerli bir yetki sözleşmesi akdedilmediğinden dolayı dava yetkisiz mahkemede açıldığını, haksız, davasının öncelikle görev ve yetki hususları başta olmak üzere usulden reddini, esas incelemesi yapıldığı takdirde davanın reddini, haksız olarak müvekkil şirket aleyhine yapılan işbu icra takibi uyarınca, müvekkil lehine %20 den az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesini yargılama giderleri ve ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesi yönünde karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece; " ...Dosya kapsamı itibariyle davacı gerçek kişinin davalı şirkette herhangi bir tescil edilmiş yönetim kurulu üyeliği ve/veya ticari temsilci/vekil sıfatı bulunmamaktadır. Kaldı ki davacının bu yönde bir sıfatı olması halinde dahi görevli mahkemenin tespitine yönelik yine ayrıca değerlendirme yapılması gerekmektedir. Türk Ticaret Kanununun 319. maddesine göre, anonim şirketler yönünden yönetim ve temsil yetkisinin yönetim kurulu üyelerine bırakılması halinde, bu kişi veya kişiler kişi-organ sıfatını kazanır. Şirketi temsil ve yönetime yetkili kişi-organ sıfatını taşıyan kişiler işveren konumunda bulunduklarından işçi sayılmazlar. (Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 2019/4465 Esas, 2021/2985 Karar sayılı ilamı)Ticari temsilci olan, genel müdür veya müdür ile tacir olan kişi arasında çıkan uyuşmazlıkların iş ilişkisi olması halinde uyuşmazlığın 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 5/1. maddesi yollaması nedeni ile 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca iş mahkemesinde görülmesi gerekir. Zira anılan 5. maddede açıkça ayrı düzenleme yoksa ticari davanın ticaret mahkemelerinde görülmesi gerektiği belirtilmiştir. 5521 sayılı kanun ayrı düzenleme öngörmüştür. (Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 2019/4465 Esas, 2021/2985 Karar sayılı ilamı).Somut ihtilafta taraflar arasında imzalanan "Danışmanlık Hizmet Sözleşmesi" hükümlerinin incelenmesinde; iş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini, işçinin işverenin talimatlarına göre hareket etmesi ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi unsurlarının açıkça düzenlendiği, işin tanımının açıkça yönetim kuruluna danışmanlık hizmeti vermek olduğu, çalışma saatlerinin, haftalık izin günlerinin belirlendiği, yıllık izinlerin düzenlendiği, sözleşmenin 13.maddesinde açıkça İş Kanunu hükümlerine atıf yapıldığı, iş görme edimini yerine getirenin iş görülen kişiye (işveren-eser sahibi veya temsil edilen) karşı ekonomik bağımlılığının açıkça var olduğu anlaşılmaktadır. Benzer nitelikte bir ihtilaf hakkında İş mahkemesince verilen görevsizlik kararının tahlilinde Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 2021/82 Esas, 2021/1065 Karar sayılı ilamında "... aylık belirli ücret karşılığı davacının davalı kooperatife danışmanlık hizmetinde bulunduğu, kooperatifin işlerini takip ettiği, hizmet akdinin kurulması için çalışanın fiilen işyerinde bulunmasının gerekmediği, taraflar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı iş kanunu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla taraflar arasındaki ihtilafın çözümünde mahkemenin görevli olduğu sonucuna varılmakla ilk derece mahkemesi kararın kaldırılmasına,..." karar verildiği görülmektedir. Yukarıda atıf yapılan mahkeme kararları mahkememizin görev alanının ticari dava ile sınırlı olması, tacir konumu olmayan kişilerin ticari amaçla faaliyette bulunmalarının uyuşmazlığı ticari dava haline getirmeyeceği; tacir, ticari iş, ticari işletme ve ticari davanın birbirleri üzerinden tanımlanan ancak farklı kavramlar oldukları; bu haliyle huzurdaki dava davacı gerçek kişinin hizmet sözleşmesi kapsamında davası şirket bünyesinde işçi konumunda olduğu da gözetilerek HMK 114/1-c ve HMK 115/2 madde hükümleri uyarınca mahkememizin görevsizliği nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine'' karar verilmiştir.Bu karara karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki davanın dayanağının iki farklı icra dosyası olduğunu icra takibi kapsamındaki alacağın tahsil tarihindeki kur üzerinden belirlenmek suretiyle talep edildiğini huzurdaki davanın istinaf edildiği tarihte alacağın 263.322 TL olduğunu, 213 sayılı VUK'un 177/2. Maddesi gereği 01/01/2022 tarihi itibariyle alacağa 200,00 TL tutarı geçenlerin tacir sayıldığını, müvekkili ile davacı arasında iş ilişkisi bulunmadığını, müvekkilinin ticari nitelikteki bir danışmanlık sunduğunu, hem TTK hem VUK hem de fiziki oluş kapsamında tacir olan müvekkilinin tacir olmadığı yönündeki değerlendirmenin hukuka aykırı olduğunu, bahsi geçen sebeplerle hukuka aykırı ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
GEREKÇE:Dava,İİK 67 maddesi uyarınca açılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. İlk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçe ile davanın görevsizlik nedeniyle usulden reddine karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekilince yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İstanbul ... İcra dairesinin ... E sayılı dosyasında alacaklının ..., borçlunun ... olduğu, 1.010,44 Euro fiili ödeme tarihi sözleşmeden kaynaklanan komisyon asıl alacağı, 181,87 Euro fiili ödeme tarihi olmak üzere 1.192,31 Euro toplam alacağı takibe konu edildiği, takip sebebi olarak 1.010,44 Euro komisyon alacağının gösterildiği anlaşılmaktadır. Borçlu vekilinin icra dosyasına itirazında müvekkilinin alacaklı olduğun söyleyene böyle bir borç bulunmadığından borcun tamamına, asıl alacağa, işlemiş ve işleyecek faize ve tüm ferilerine itiraz etmiş olduğu anlaşılmıştır.Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 11/07/2018 tarihli ve "Danışmanlık Sözleşmesi" başlıklı sözleşmesinden kaynaklanan ücret alacağı ve prim alacağına ilişkin olup, öncelikle taraflar arasındaki sözleşmenin niteliği ve buna göre mahkemenin uyuşmazlığın çözümünde görevli olup olmadığı irdelenmelidir. Dosyaya İstanbul Esnaf Ve Sanatkarlar Odası Birliğinden gelen 28 Aralık 2021 tarihli cevabi yazıda; ...ın esnaf kaydına rastlanmadığı, Bursa Vergi Dairesi Başkanlığının 05/01/2022 tarihli müzekkere cevabında ise ...'ın 01/01/2018 tarihinden itibaren Nilüfer Vergi Dairesi Müdürlüğünde kendine ait veya kiralanan gayrimenkullerin kiraya verilmesi veya leasingi faaliyetinden dolayı gayrimenkul sermaye iradı yönünden kayıtlı mükellef olduğu, defter tutulma yükümlülüğünün bulunmadığı belirtilmiştir.
Göztepe Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün 24/12/2021 tarihli cevabi yazısında ise; ...'ın 04/02/2021 tarihinde işletme ve diğer idari danışmanlık faaliyetleri işi ile işe başladığı, 30/06/2021 tarihinde ticari faaliyetine son verdiği, ödevlinin işletme hesabına göre defter tuttuğu belirtilerek en son vermiş olduğu geçici vergi beyannamesi örneği ekte gönderilmiştir. Müzekkerinin ekindeki geçici vergi beyannamesine göre, yükümlünün geçici vergi matrağı 2021 yılının ikinci dönemine ilişkin olarak 57.638,66 TL olarak gösterilmiş bu kapsamda hesaplanan geçici vergi 8.645,80 TL olarak belirtilmiştir. Danışmanlık hizmet sözleşmesinde hizmet verenin davacı ..., hizmet alanın davalı ... olduğu, davacının yönetim kurulu başkanına bağlı yönetim kurulu danışmanı olarak hizmet verdiği ve anılan sözleşme uyarınca davalı şirkete danışmanlık hizmeti nedeniyle e- fatura düzenlediği anlaşılmaktadır. Danışmanlık sözleşmesi, danışmanın, belirli ücret karşılığında, danışmanlığının talep edildiği konularda gerekli bilginin sağlanması ile bunları yorumlamayı, danışanın karşılaştığı sorunları tespit ederek bunlar için amaca en iyi ve en uygun çözüm önerilerini hazırlamayı ve gerekirse sunduğu çözüm önerilerinin uygulanmasını ve hatta bazen denetimini veya uzmanlığının gerektirdiği çeşitli edimlerde bulunmayı üstelendiği sözleşme türüdür. Danışmanlık sözleşmesinin temel unsurları danışmanın verdiği hizmet, karşılığında danışanın ödeyeceği ücret ve tarafların anlaşması olup; sözleşmenin tarafları da danışman ve danışandır. Danışmanlık sözleşmesi de, bir iş görme sözleşmesi olup, tam iki tarafa borç yükler, ancak danışan ile danışman arasında bağımlılık ilişkisi söz konusu değildir. Danışmanlık sözleşmesi ile iş sözleşmesi iş görme sözleşmesi olması, tam iki tarafa borç yüklemesi, iş görenin (danışmanın) kişiliğinin önem taşıması ve ücretin varlığı nedeniyle birbirlerine benzemekte iseler de; bağımlılık ilişkisi itibariyle birbirinden ayrılmaktadır. İş sözleşmesinde işçi, iş görme borcunu işverenin yönetim, gözetim ve denetimi altında yerine getirmektedir. İşçinin işin görülmesi sırasında işverenin talimatlarıyla bağlı olması ve işverence denetlenmesi söz konusudur. İşverenin yönetim (talimat verme) hakkı, işçi tarafında talimatlara uyma (itaat) borcu olarak tezahür etmektedir. Bu durum ise iş sözleşmesinin bağımlılık unsurunu oluşturmaktadır. Danışmanlık sözleşmesinde ise, danışman, danışan tarafından önceden belirlenmiş ve sınırları çizilmiş bir işi görmekte önceden belirlenmiş bir sonucu borçlanmakta, ancak işçiye nazaran bağımsız hareket etmekte ve danışanın emir ve talimatlarıyla bağlı olmamaktadır.Bu bilgilere göre somut olay değerlendirildiğinde, davacı ile davalı şirket arasında sözleşmenin 2. Maddesi uyarınca davalının görev konusunun belirlendiği, danışmanın çalışma saatlerinin kendisine farklı seçenekler halinde sunulduğu, alacağı ücretin de danışmanın seçeceği çalışma saatlerine göre farklılık gösterdiği, tarafların birinci seçenek üzerinde anlaşmaya varmış oldukları,sözleşmenin 13. Maddesinde sözleşmenin sona erme durumuna ilişkin olduğu ve iş kanununda düzenleme bulan haklı sebepler şeklinde ibare bulunduğu görülmektedir. Davacının verdiği hizmetin karşılığı olarak ücret alacağı kapsamında e-fatura keşide ettiği de gözetildiğinde davacının sözleşmenin tarafı olan davalı şirketin yönetim, gözetim ve denetimi altında sözleşmeden doğan edimini yerine getirmesinin söz konusu olmadığı, davacı ile davalı arasında bağımlılık ilişkisinin mevcut bulunmadığından taraflar arasında hizmet akdine dayalı işçi işveren ilişkisinin bulunmadığının kabulü gerekmiştir.Buna göre eldeki davada iş mahkemesi görevli değildir.Mahkemece görevli olduğu eldeki davada yazılı gerekçe ve yanılgılı değerlendirme görevsizlik kararı vermesi doğru bulunmamıştır.Açıklanan nedenlerle, HMK 'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile , ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmiştir.
KARAR:Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE, istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353(1)a-3 maddesi uyarınca USULDEN KALDIRILMASINA, 2-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine, 3-Davacı tarafça yatırılan istinaf karar harcının istemi halinde kendisine iadesine, 4-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin İlk Derece Mahkemesince yapılacak yargılama sırasında değerlendirilmesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 362(1)g maddesi uyarınca kesin olarak oy birliğiyle karar verildi.07/02/2023