T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/1937
KARAR NO: 2023/22
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 17/03/2022
NUMARASI: 2019/565 Esas - 2022/241 Karar
DAVA: Genel Kredi Sözleşmesinden Kaynaklanan (İtrazın İptali)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 16/01/2023
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı ve davalılar vekillerince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; borçlu firma ... Tic. San. Ltd. Şti. tarafından; 29/09/1998 tarihinde, ... bank A.Ş. ile imzalanmış Genel Kredi Sözleşmesine, davalılardan ...’nun kefil olduğu, kredi sözleşmesine aykırı davranılarak, borcu ödemede temerrüde düşen borçlu ve kefillere, 30/04/1999 tarihinde Üsküdar ...Noterliği tarafından ihtarname keşide edildiği, 12/05/1999 tarihinde tebliğ edildiği, ihtarname ile alacağın muaccel hale geldiği, borçluların borcunu ödemedikleri, krediyi kullandıran ... Bank A.Ş.’nin TMSF tarafından devralınmış olduğu ve banka kökenli tüm alacakların FON alacağı haline geldiği, 2006 tarihinde ise TMSF tarafından, TMSF Iştirika olan ... A.Ş.'ne devir ve temlik edildiği, davalının itiraz dilekçesinde, daha önceki takip döneminde bir takım ipotekli taşınmazların satılarak paraya çevrildiğini iddia ettiği, ancak ipoteğin paraya çevrilmesinden sonra kalan bakiyenin devam ettiği, takibe konu borcun kapandığına ilişkin davalı yanın elinde ibraname bulunmadığı, davalı tarafın borcun zamanaşımına uğradığı iddiası ve itirazının bulunduğu, söz konusu alacağın Fon alacağı hükmünde olduğu, zira 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu'nun, 143/3 madde hükmü gereğince, TMSF'nin en az yüzde yirmi hissedarı olduğu varlık yönetim şirketlerinin Fondan devraldığı alacaklarla ilgili olarak aynı kanunun 132.maddesinde Fona tanınan hak ve yetkilerin kullanıldığı,Fon alacaklarında zaman aşımı süresinin 20 yıl olarak hüküm altına alındığı, söz konusu alacağın TMSF tarafından devralınması ve müvekkil şirketin tamamının TMSF ye ait olmasından ötürü, FON alacağı hükmünde ve kanun icabı zamanaşımı süresinin 20 yıl olduğu, zamanaşımı iddiasının yersiz ve kanuna aykırı olduğu belirtilerek, karşı tarafın itirazlarının tüm yönleri ile birlikte iptal edilerek, takibe kaldığı yerden devam edilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalıların adresinin Şile olması yetkili mahkemenin İstanbul Anadolu Ticaret Mahkemeleri olması sebebiyle huzurdaki davanın yetkisizlik nedeniyle reddi gerektiği, GKS'ne dayalı aynı borç sebebiyle ... BANK AŞ tarafından müvekkiller aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyasıyla ilamsız ve müvekkil şirket aleyhine de İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığı, ilamsız takipteki asıl alacağa itiraz edilmemiş olması sebebiyle kesinleşip, ipotekli takipte taşınmazların satılıp paraya çevrildiği, davacının derdest takipler dururken yeniden takip başlatması ve bu takibe dayalı itirazın iptali davası açmasının derdestlik sebebiyle reddinin gerektiği, kısmi itiraz üzerine itirazın iptaline konu olan kısım yönünden İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2000/1577 E, 2002/530 K sayılı ilamı ile karar verildiği ve kararın kesinleştiği, bu davaya konu kısım yönünden de kesin hüküm itirazı olduğu, icra takibi 1.371.617,31-TL üzerinden açılmışken itirazın iptali davasının 22.538,-TL üzerinden açılmasının HMK 109/2 aykırı olduğu, itirazda asıl alacağa ve tüm ferilerine itiraz edildiği, davacının sadece 22.528,-TL'lik dava açıp 1.371.617,31-TLIik itirazın iptalini talep etmesinin kabul edilemez olduğu, takibe dayanak GKS’nin 29.09.1998 tarihinde imzalandığı, 07.05.1999 tarihinde takibe konu edildiği ve 06.05.2002 tarihinde de takibin devamına karar verildiği, takibe konu borç için gerek sözleşmenin gerekse de ilamın üzerinden on yıldan fazla süre geçtiğinden zamanaşımına uğradığı, müvekkil ile ... Bank arasındaki ilişkinin 5411 sayılı kanundan değil, kredi sözleşmesinden kaynaklandığı ve eski BK 125’teki 10 yıl zamanaşımının geçerli olduğu, dava konusu alacağın zamanaşımına uğradığı ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği, takiple talep olunan gecikme zammı ve işlemiş faiz tutarları taraflar arasındaki sözfeşmeye ve yürürlükteki mevzuata açıkça aykırı olduğundan reddinin gerektiği belirtilerek, yetkili mahkemenin Anadolu Ticaret Mahkemesi olması, yetki itirazı, kesin hüküm ve derdestlik itirazları, dava alacak zamanaşımına uğramış olması, kısmi dava açılmasının caiz olmaması yapılan ödemelerin nazara alınmamış olması sebebiyle haksız ve yersiz davanın reddini, haksız ve kötü niyetli takip sebebiyle davacının %20'den aşağı olmamak üzere haksız takip tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "Somut olayda takip alacaklısı davacı önce ilamsız icra takibini, daha sonra yine ilamsız icra takibi yapmıştır. Buradan sonraki ilamsız icra takibi mükerrer-takip olup İİK m 43/2 karşısında mümkün değildir. Böylece sonradan yapılan ikinci takibi geçerli kabul etme olanağı yoktur. Usulüne uygun takip yapılması itirazın iptali davasının şartı olup mahkemece re’sen gözetilmesi gerekmektedir..." şeklinde olup temlik alan davacı tarafından daha önce takip konusu yapılan ve itiraz edilmeyerek kesinleşen ve bu davada takip konusu edilen ( depo edilmesi istenen teminat mektubunun tazmininden kaynaklı) alacak ile İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin kesinleşmiş kararına konu nakdi alacak yönünden yeniden İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibine geçildiği, takibe itiraz üzerine iş bu davanın ikame edildiği , teminat mektubunun tazmininden kaynaklı alacak dışında kalan kısım yönünden (önceki tarihli takipteki nakdi alacak yönünden) kesin hüküm bulunduğundan davacının bu kısma yönelik davasının kesin hüküm nedeni ile HMK 114/1-i, HMK 115/2 maddeleri gereği usulden reddine karar vermek gerekmiştir. Teminat mektubunun tazmin edilmiş olması sebebi ile başlatılan kısım yönünden ise dava konusu takibin , İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında aynı teminat mektubunun depo edilmesinin ve tazmini halinde tazmin tarihinden itibaren faizi ile tahsilinin talep edilmiş olması sebebi ile mükerrer olduğu, tazmin edildiği belirtilen teminat mektubunun depo edilmesi için başlatılan ilk takip olan İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasının derdest olduğu, söz konusu ilk takipten vazgeçilmeden aynı alacak ile ilgili yeniden takip yapılması mümkün olmadığı, itirazsız kesinleşmiş ilk takip dosyasının imha edilmiş olması halinde 4473 sayılı yasanın 18. maddesi uyarınca "başka nedenlerle kaybolan icra dosyalarının ihyası" cümlesinden olmak üzere ihya talep edilebileceği, mükerrer takip sebebiyle davanın HMK 114/2 ve HMK 115/2 gereği usulden reddine," karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; derdestlik itirazına konu dosyalar imha edilmiş olup söz konusu olmadığını, bilirkişi raporuna itirazlarının dikkate alınmaksızın hüküm kurulduğunu, Mahkemece verilen 17.03.2022 tarih, 2019/565 E., 2022/241 K. sayılı kararının yapılacak inceleme neticesinde kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini, Yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmilini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Dosyanın niteliği, geçirdiği süre, yargılamada esasa girilmiş olması, davaya konu alacağın olmadığı ya da zaman aşımına uğradığı, hak düşürücü süreye tabi olduğu kesin olarak ispat edilmiş olması karşısında davanın esastan da reddi gerektiğini, huzurdaki davada verilen emek, gösterilen çaba, işin önemi, davanın niteliği, dava konusunun değeri ve davanın süresi nazara alındığında sadece 5100 TL değil üç katına hükmedilmesi gerektiğini, taleplerinin kabulüyle davanın esastan reddine, mahkeme kararının kaldırılmasına, istinaf talepleri doğrultusunda düzeltilmesine, karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; alacağın zamanaşımına uğradığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, zira, söz konusu alacağın fon alacağı olup 20 yıllık zamanaşımına tabi olduğunu, icra takibinin "tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla" açılmış olduğundun derdestliğin söz konusu olmadığını, davalı vekilinin nispi vekalet ücreti talebinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, nitekim, mahkemenin red sebepleri usule ilişkin olup nispi vekalet ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığını, davanın kabulüne karar verilmesini, Yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmilini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, genel kredi sözleşmesi kapsamında kullandırılan krediden kaynaklanan alacağın tahsili istemiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali, davasıdır. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, mükerrer icra takibi bulunup bulunmadığı noktasındadır. Alacağı temlik eden ... bank A.Ş. İle davalı ... İnşaat Tic. San. Ltd. Şti. Arasında 29/09/1998 tarihinde 60.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmesi imzalanmış ve davalı ... da bu krediye kefil olmuştur. Davacı takip alacaklısı tarafından, davalı takip borçluları hakkında, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında, "... bank GKS" sebebine dayalı olarak 22.538,45 TL asıl alacak, 22.538,45 TL gecikme zammı ve 1.330,540,41 TL işlemiş faizinin tahsili istemiyle 21/01/2015 tarihli takip talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, itiraz üzerine takip durmuştur. Davacı tarafça, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptaline karar verilmesi istemiyle eldeki dava açılmıştır. Davalı taraf, mükerrer icra takibi ve kesin hüküm bulunduğunu savunmuştur.Alacağı temlik eden ... bank A.Ş. Tarafından ... İnşaat Tic. San. Ltd. Şti. ve ... hakkında, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında, "genel kredi sözleşmesi ve hesap ekstresi" sebebine dayalı olarak 22.538,45 TL asıl alacağın tahsili istemiyle 07/05/1999 tarihli takip talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmıştır. Alacağı temlik eden ... bank A.Ş. Tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında açılan takibe, faiz ve faiz oranı yönünden kısmi itiraz edildiğinden bahisle ... Tic. San. Ltd. Şti. Hakkında itirazın iptali davası açılmış ve İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 06/05/2002 Tarih ve 2000/1577 E. - 2002/530 K. Sayılı kararı ile davanın kabulü ile itirazın iptaline karar verilmiştir. Bu karara karşı kanun yoluna başvurulmamıştır. Buna göre, davalı ... Tic. San. Ltd. Şti. Hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında başlatılan icra takibi kesinleşmiş vaziyettedir. Davalı ... bakımından İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında başlatılan icra takibine itiraz edilip edilmediğine ilişkin dosyada bir belge mevcut değildir. Davalı taraf cevap dilekçesinde bu takibe asıl alacak yönünden itiraz edilmediğini beyan etmiştir. Davacı tarafın da, söz konusu icra takibine ... tarafından itiraz edildiği hususunda bir iddiası bulunmamaktadır. Bu haliyle İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında başlatılan icra takibinin ... yönünden de kesinleşmiş olduğunun kabulü gerekir. Devam etmekte olan bir icra takibine rağmen yeniden aynı alacak için aynı borçluya karşı icra takibi gerçekleştirilip gerçekleştirilemeyeceğine ilişkin açık bir düzenleme 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nda (İİK) yer almamaktadır. HMK’daki derdestliğe ilişkin düzenlemenin icra takiplerine kıyasen uygulanması gerekir (Pekcanıtez, Hakan/Simil, Cemil İcra-İflâs Hukukunda Şikâyet, İstanbul 2017, s. 38). Derdestlik kurumunun amaçları davada ve icra takibinde ortaktır. Dava bakımından bir dava engeli olan derdestlik, icra takibi bakımından da bir takip engelidir. Dolayısıyla olumsuz bir dava şartı olarak nitelendirilen derdestlik aynı zamanda olumsuz bir takip şartı olarak değerlendirilmelidir. Bu nedenle, tıpkı davada derdestlik gibi icra takibinde de derdestlik takip hukukunun doğasına uygun ölçüde icra memurunca/mahkemece kendiliğinden gözetilen ve taraflarca takibin/davanın her aşamasında ileri sürülebilen bir takip şartı olarak değerlendirilmelidir(Yargıtay HGK'nın 23.12.2021 Tarih ve 2018/(19)11-360 E. 2021/1751 K. Sayılı kararı) İcra takibinde derdestlikten söz edebilmek için; icra takibinin daha önce aynı veya başka bir icra dairesinde başlatılmış olması, tarafları, konusu ve sebebinin aynı olması gerekir. Somut olayda, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında başlatılan icra takibi ile davaya konu İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra takibinin tarafları, konusu ve sebebinin aynıdır. Dolayısıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında başlatılan icra takibi derdestken, davacı temlik alan tarafından davalılar aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı ikinci icra takibi mükerrer bir icra takibidir. Bu bağlamda HMK’nın 114/1-(ı) maddesinin kıyasen eldeki davaya uygulanması gerekli olup, takip şartlarından olan ve icra takibinin/davanın her aşamasında re’sen dikkate alınması gereken derdest bir icra takibinin olmaması, eş söyleyişle aynı icra takibinin daha önceden başlatılmış ve hâlen görülmekte olmaması şartı bulunmaktadır. Dolayısıyla belirtilen takip şartı yokluğundan davanın reddi gerekir. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'ne yazılan müzekkere cevabına göre ... Esas sayılı dosyasının arşiv ayıklama işlemleri kapsamında imha edildiği anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere alacaklının haciz isteme hakkı bir yıllık süreye tabidir. Haciz isteme hakkı, ödeme emrinin tebliği tarihinden itibaren bir yıl geçmekte düşer(İİK m. 78/2). Alacaklı, bir yıllık süresi içinde haciz talebinde bulunmaz veya (bir yıl içinde yaptığı) haciz talebini geri alıp da, bu (aynı) bir yıllık süre içinde yeniden haciz talebinde bulunmaz ise takip dosyası işlemden kaldırılır(İİK m. 78/4). Bu halde takip dosyası yalnız işlemden kaldırılır; yoksa icra takibi düşmez. Yani icra takibi derdest kalmakta devam eder. Zira İcra ve İflas Kanunu'nda işlemden kaldırılan takibin açılmamış sayılmasına ilişkin bir düzenleme yoktur. Takip yenilenerek haciz istemek mümkündür. Bunun yanı sıra, yöntemine uygun olarak imha edilen icra dosyaları hakkında da, "başka nedenlerle kaybolan icra dosyalarının ihyası" cümlesinden olmak üzere 4473 sayılı Yasanın 18. maddesi uygulanarak anılan icra dosyasının ihyasının mümkün olduğu kabul edilmektedir(Yargıtay 12. HD'nin 04/12/2017 Tarih ve 2016/24496 E. - 2017/15067 K. Sayılı kararı). Taraf arasında, konusu ve sebebi aynı daha önce başlatılmış derdest bir icra dosyası bulunması karşısında davayı konu icra takibi mükerrer olup, derdest bir takip bulunuyorken aynı konu ve sebebe dayalı olarak ikinci bir icra takibinin başlatılamayacak olması nedeniyle mahkemece davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Davalı tarafça, davanın esastan da reddi gerektiği ve davada verilen emek, gösterilen çaba, işin önemi, davanın niteliği, dava konusunun değeri ve davanın süresi nazara alındığında sadece 5100 TL değil, üç katına hükmedilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Ancak bir davanın esasının incelenebilmesi dava şartlarının mevcut olması gerekir. Aksi halde davanın esasının incelenmesi ve davanın esası hakkında karar verilmesi mümkün değildir. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/2 maddesine göre, davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, maktu miktarı geçmemek üzere nispi avukatlık ücretine hükmolunacağı düzenlenmiştir. Avukatlık Kanunu'nun 169. maddesine göre, yargı mercilerince karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücreti, avukatlık ücret tarifesinde yazılı miktardan az ve üç katından fazla olamaz. Kanunun, hakime takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri gözönünde tutmayı emrettiği konularda hakim, hakkaniyete göre karar verir (TMK.m.4). Eldeki dava usulden reddedilmiş olup, ret sebebi de nazara alındığında mahkemece takdir edilen vekalet ücretinin Kanuna ve hakkaniyete aykırı belirlendiğinin kabulü mümkün değildir. HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davacı vekili ve davalılar vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurularının ayrı ayrı reddine karar vermek gerekmiştir.
KARAR: Yukarıda ayrıntısı ile açıklanan nedenlerle;1-Davacı vekili ve davalılar vekilinin istinaf başvurularının HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE,2-Davacı ve davalılar tarafından başvuru sırasında istinaf karar harcı peşin olarak yatırıldığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına,3-Taraflarca istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerilerinde bırakılmasına,4-Kararın, HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraflara resen tebliğine,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 16/01/2023