T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/758
KARAR NO: 2022/461
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 7. ASLİYE TİCARETMAHKEMESİ
TARİHİ: 17/04/2019
NUMARASI: 2017/1193 Esas - 2019/470 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Taşıma Sözleşmesi Kaynaklı)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 14/04/2022
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacının unvanında değişiklik olduğunu, ... Sigorta A.Ş. Eski ünvanın değiştirmiş olup, yeni ünvanın "... Sigorta A.Ş." olduğunu, Dava dışı ... Anonim Şirketinin davacı şirket nezdinde “...” numaralı nakliyat emtia abonman sigorta sözleşmesi ve "..." nakliyat emtia sigorta poliçesi ile sigortalı olduğunu, İstanbul’dan Hatay’a gönderilmek üzere yüklemesi yapılan 2 SET ... emtiası 21.10.2015 tarihli ... nolu taşıma faturası kapsamında davalı borçlunun sorumluluğu altında taşındığını, eksiksiz ve hasarsız olarak davalıya teslim edilen emtianın taşıma işlemleri esnasında düşülerek hasarlandığı ve emtianın alıcı tarafından reddedildiğini, davalı borçlu nezdinde hasar tutanağı tanzim edildiğini, hasara neticesinde ekspertiz raporu tanzim edildiğini, rapora göre, davalı-borçlunun sorumluluğu altında yapılan taşıma işlemleri esnasında hasarlanan emtiada 15.378,91-TL olarak zarar tespit edildiğini, poliçe teminatı kapsamında dava dışı sigortalıya 15.378,91-TL ödeme yapıldığını, Yapılan hasar ödemesi ile sorumlulara karşı rücu haklarının kayıtsız ve şartsız olarak davacı şirkete devredildiğini, böylece sigortalıya ödenen hasar bedeli bakımından talepte bulunma, icra takibi açma ve dava hakkı da halefiyet ilkesi gereğinin davacı şirkete geçtiğini, Dava dışı sigortalıya ödenen hasar bedelinin sorumlulardan rücuen tahsil edilmesi amacı ile davalıya rücu ihtarnamesi gönderildiğini, rücu ihtarınacevap verilmemesi üzerine davalı borçlu aleyhine Beykoz İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, itiraz dilekçesi taraflarına ebliğ edilmemekle birlikte, haricen öğrenilen bilgiye göre borçlu tarafından borca ve ferilerine itiraz edildiğini, taraflarına tebliğ edilmeyen itiraz dilekçesine istinaden her hangi bir hak kaybına uğramamak adına borca ve ferilerine itiraz ederek takibin durmasına neden olan davalının itirazının iptalinin sağlanması amacıyla mahkemeye başvurulduğunu, davalının kötü niyetli olduğunu, dava konusu taşımaya ilişkin taşıma bedeli davalıya tam olarak ödendiğini, ancak taşımanın davalı tarafından tam ve gereği gibi yerine getirilmediğini, taşıma işlemine konu emtialarda oluşan hasar oranında, davalıya ödenen taşıma bedelinden mahsup edilerek davacı şirkete ödeme yapılması gerektiğini, davalının Beykoz İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı takip dosyasına yaptığı haksız ve kötüniyetli itirazının iptaline ve takibin devamını, davalının takip konusu borcu takip dosyasında belirtilen değişen oranlardaki reeskont avans faizi ile ödemesine, davalının %'20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı sigorta şirketinin, dava dışı ... Tic. A.Ş.'nin sigortacısı olup; dava dışı üçüncü kişinin davalı şirket aracılığıyla taşıma konusu ettiği emtialarda taşıma sırasında oluştuğu iddia edilen hasar nedeniyle alıcısı tarafından teslim alınmaması üzerine, hasar bedelini tazmin durumunda kalındığını ve tazmin edilen bedel için davalıya karşı rücu hakkı kazanıldığını ileri sürülerek Beykoz İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile takip ikame ettiğini, tarafca haksız ve hukuka aykırı icra takibine ilişkin itirazlarının sunulduğu, Taşıma konusu emtialarda var olduğu iddia edilen zarar davalı şirketin taşıma faaliyeti sırasında ortaya çıkmadığını, davacı tarafça davalı şirket aleyhine yürütülen takip ve davanın hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, Davalı şirket tarafından taşıma sözleşmesine ilişkin yükümlülükler tam ve gereği gib ifa edilmediğini, ürünün taşıma hizmeti sırasında hasarlandığının davacı yanca delillerle ispatı gerektiğini, taşıma konusu emtianın gerekli şekilde ambajlaması yükümlülüğü davacı yanda olduğunu ve bu yeterliliğin yerine getirildiğinin davacı yanca ispatı gerektiğini, Taşıma konusu emtianın davalı şirket tarafından taşınması sarısnda gerekli özeni göstermemesi nedeni ile hasarlandığnı kabul anlamına gelmemesi kaydı ile aksi düşünülse dahi davalı şirket sorumluluğu taşıma konusu emtianın her kilogramı için 8,33 özel çekme hakkı ile sınırlandırıldığını, hiçbir şekilde kabul anlamına gelmesi kaydı ile gönderici ürün teslimi sırasında gönderilerin cinsi, miktarı niteliği gibi hususları tam ve doğru olarak bildirmekle yüküm olduğunu, talep konusu edilen zarar tutarının ve daha sonra kusuru ve kusur ile zarar arasındaki illiyet bağının ispatı gerektiğini, davacının haksız ve kötü niyetli olduğunu davacının dava konusu edilen tutarın % 20 'sinden aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesini, Yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "davacı sigorta şirketinin dava dışı sigortalı ... Tic A.Ş ile ... nolu poliçe ile 20.04.2015/20.04.2016 tarihleri arasında abonman sözleşmesi imzaladığı,dosyada mevcut makbuz örneğine göre davacı sigorta tarafından 08.03.2016 tarihinde bu miktarın sigortalısına ödendiği, davalı taşıyıcının dava dışı sigortalıya ait emtiayı sevk irsaliyesi ile teslim aldığı, teslim esnasında ambalaj yada dış görünümünde herhangi bir hasar bulunduğuna ilişkin davalının çekincesi bulunmadığı, ancak alıcısına teslim aşamasında 27.10.2015 tarihli ... nolu tutanakta ambalajın orjinal olmadığı, ambalajda gözle görülür hasar olduğu,2 parcada kırık olduğu tespiti yapıldığı, özel kargo şirketi olan davalı yönünden uyuşmazlığın TTK ve 4925 Sayılı Karayolu Taşıma Kanunu uyarınca irdelenmesi gerektiği, taşımanın yurt içi taşıma olduğu, taşıyıcı davalının eşyayı teslim aldığı hali ile teslim yükümlülüğünde bulunduğu, TTK 875/1 ,882 maddelerindeki sorumluluğu gereğince ekpertiz raporunda belirlendiği ve kadri maruf olduğu üzere 7.311,63 TL ziya ve hasar bedeli olduğu, bu miktara bilirkişiler tarafından belirlenen zorunlu giderlerin eklenmesi ile ödenen 15.378,91TL den davalı taşıyıcının sorumlu olduğu bu miktar üzerinden itirazın iptali ile davacının rücu ihtarı ile verdiği ödeme süresine dair ihtarın davalıya 04.08.2016 tarihinde tebliğ edildiği verilen ödeme süresinin eklenmesi ile 08.08.2016 tarihinde davalının temerrüdünün oluştuğu, temerrüt tarihinden takip tarihine kadar bilirkişi tarafından hesaplanan 282,59 TL üzerinden de itirazın iptali ile takip tarihinden itibaren asıl alacağa 3095 S.Y 2/2 maddesi gereğince avans faizi uygulanması ve talep edilen ve inkar edilen asıl alacak likit olmakla davalının asıl alacak15.378,91 TL nin % 20' si oranında tazminat ile mahkumiyetine," karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalı şirket tarafından taşıma sözleşmesine ilişkin yükümlülükler tam ve gereği gibi ifa edilmiş olup, ürünün taşıma hizmeti sırasında hasarlandığı hususu davacı tarafından kesin delillerle ispatlanamadığını, taşıma konusu ürünün tam ve hasarsız olarak müvekkil şirket çalışanlarına teslim edildiğinin ispatı gerekmekte olup dosyada ürünün taşıma sırasında ve taşıma nedeniyle hasarlandığını gösterir somut ve inandırıcı bir delil bulunmadığını, söz konusu ürünlerin davalı şirkete "hasarsız ve tam olarak" teslim edildiğinin de ayrıca kesin delillerle ispatı gerektiğini, davalı şirket çalışanlarının bu durumu anlayamayacak durumda olduğunu, kapalı ambalajın içeriğinde ne olduğu ve ne durumda olduğunun bilinmesi/bilinmesinin beklenemeyeceğini, hasarlı olduğu anlaşılan bir ürün dahi olsa, örneğin kırık bir ürünün kargoya verilemeyeceği gibi bir kural da bulunmadığından, müvekkil şirketin kargoyu taşımakla yükümlü olduğunu, nasıl bir durumda olduğunu, teslim alındığı esnada hasarsız olup olmadığını sorgulama yetkisinin bulunmadığını, TTK 862. maddesinde: "eşyanın niteliği, kararlaştırılan taşıma dikkate alındığında, ambalaj yapılmasını gerektiriyorsa, gönderen, eşyayı zıya ve hasardan koruyacak ve taşıyıcıya zarar vermeyecek şekilde ambalajlamak zorundadır. ayrıca gönderen, eşyanın sözleşme hükümlerine uygun şekilde işleme tabi tutulabilmesi için işaretlenmesi gerekiyorsa, bu işaretleri de koymakla yükümlüdür."denildiğini, talep konusu edilen zarar tutarının ve daha sonra kusuru ve kusur ile zarar arasındaki illiyet bağının ispatı gerektiğini, davalı şirketin sorumluluğu ve davacının rücu hakkı ttk md.882 hükümlerine göre sınırlı olacağını, hükme esas alınan bilirkişi raporunda ttk md. 882 hükümlerine istinaden sdr cinsinden 7.575,49 tl sorumluluk tutarı belirlendikten sonra müvekkil şirketin birtakım zorunlu giderlerin eklemesi suretiyle 15.378,91 tl'den sorumlu olduğuna kanaati bildirilmiş ve yerel mahkeme de asıl alacak tutarı olarak bu miktarı esas alındığı ancak ne var ki bilirkişinin belirtmiş olduğu birtakım giderlerin hangi husus baz alınarak belirlendiği, işbu taşımaya yönelik neden zorunlu gider oldukları veyahut taşıma hukukuna ilişkin sorumluluğu ttk md. 882 hükümlerine göre sınırlı olan müvekkilin neden bu giderlerden sorumlu tutulduğuna yönelik herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin rapor tanzim edildiğini,
ttk 880 madde ve madde 882-1. md.'leri ve icra ve iflas kanunu m 67/2. md'ye göre davacı icra takibinde ve huzurdaki davayı ikame etmekte haksız ve kötü niyetli olup, davacının dava konusu edilen tutarın %20’sinden aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesi gerektiğini, beyanla ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir. Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle: Dava konusu emtialar davalı tarafından hiçbir ihtirazi kayıt ileri sürülmeksizin eksiksiz ve hasarsız olarak teslim alınmış olup, alıcıya hasarlı olarak teslim edilmiş, bu husus davalı tarafından tanzim edilen ... nolu hasar tespit tutanağı ile sabit olduğunu, Davalının Adana Şubesi'nde tanzim edilen 10.11.2015 tarihli hasar tutanağı ile emtiaların hasarlı teslim edildiğinin ispat edildiğini, tersine dönen ispat yüküne istinaden davalı tarafından emtiaların hasarsız olarak teslim edildiği ispat edilememiş olup, TTK 858. Maddesinde; gereği, taşıyıcının emtianın dış görünüşü, taşınan paketlerin sayısı, işaretleri ile numaraları veya taşıma senedinde yer alan kayıtlara ilişkin bir çekincesi var ise bunu yazılı olarak belirtmesi gerektiği açıkça hüküm altına alınmış olup dosyada taşıma senedi üzerine davalı tarafın yüke (ambalaj vs.) ilişkin çekincesine dair hiçbir ihtirazi şerh bulunmadığını, bu husus da davalı taşıyıcı firmanın yükü eksiksiz, sağlam ve ambalajı iyi durumda teslim alındığını ispat etmekle ve kargo taşımacılığında (davalının da olduğu gibi) yükler taşıyıcı tarafından yerinde veya şubede teslim alındığından ve nakliye aracına yükleme ve istif davalı taşıyıcı gibi taşıyıcıların sorumluluğunda olduğundan artık hasarsız ve eksiksiz olarak teslim alınan emtialar yönünden sonradan sonraya ambalaj hatası vs gibi bir sebebe dayanılmasının mümkün olmadığını, dava dosyasında mübrez gönderi takip bilgi belgesine bakıldığında nakliye aracından sürekli olarak yükleme-boşaltma-aktarma yapıldığı açıkça görüleceğini, bu halde davalının taşıyıcı artık ambalaj vs hataya dayanamayacağını ekspertiz raporları ilk olay inceleme tutanağı niteliğinde ve gerçek zarar miktarının tespitindeki en önemli belge olup eksperler tarafından düzenlenen raporların delil niteliğinde olduğu hüküm altına alındığını, tarafımızca icra takibinden önce davalıya gönderilen rücu ihtarnamesine olumlu veya olumsuz her hangi bir cevap verilmediği gibi davalının icra takibine haksız ve dayanaksız olarak itiraz ettiği yargılama neticesinde ortaya çıktığını, bu nedenle davalının kötüniyet tazminatına hükmedilmesine ilişkin taleplerinin reddi gerekmekle istinaf talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, yurtiçi kargo taşıması için davalıya teslim edilen emtianın taşıma sırasında hasarlanması nedeniyle sigortalısının uğradığı zararı tazmin eden sigorta şirketinin, ödediği zarar tutarını taşıyıcıdan rücuen tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, hasarın taşıma sırasında olup olmadığı ve zarardan davalının sorumlu olup olmadığı noktasındadır. Dava dışı sigortalı ... A.Ş.'ne ait muhteviyatı 2 set/kap, 222 kg/brüt ... olan emtia, İstanbul'dan ... Tesislerine (alıcı adresinde teslim talimatlı) gönderilmek üzere 21.10.2015 tarih ... nolu sevk irsaliyesi ile davalı taşıyıcı ... Kargo A.Ş.'ye teslim edilmiş ve aynı gün davalı tarafından düzenlenen ... no.lu Ambar Tesellüm Fişi ile davalı kargo şirketince teslim alınmıştır. Taşımaya konu emtianın alıcısına teslim sırasında hasarlı olduğunun anlaşılması üzerine düzenlenen 27/10/2015 tarih ve ... no.lu durum tespit tutanağında döküm kısmı 2 parçada kırık olduğu tespit edilmiştir. Davaya konu taşımaya davacı sigorta şirketi tarafından sigortalanmış olup, hasar ihbarında bulunulması üzerine, ekspertiz raporu alınmış ve tespit edilen hasar 15.378,91 TL olarak 08/03/2016 tarihinde sigortalı hesabına ödenmiştir. Davacı takip alacaklısı tarafından, davalı takip borçlusu hakkında, Beykoz İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında, "taşıma sırasında hasarlanan emtia nedeniyle sigortalıya ödenen hasar bedelinin rücusu" sebebine dayalı olarak 15.378,91 TL asıl alacak ve 287,56 TL işlemiş faizinin tahsili istemiyle 10/10/2016 tarihli takip talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, itiraz üzerine takip durmuştur. Davacı taraf, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptaline karar verilmesi istemiyle eldeki dava açılmıştır. TTK'nın 875. Maddesine göre, taşıyıcı, eşyanın taşınmak üzere teslim alınmasından teslim edilmesine kadar geçecek süre içinde, eşyanın zıyaından, hasarından veya teslimindeki gecikmeden doğan zararlardan sorumludur. Taşımaya konu emtianın alıcısına teslim sırasında hasarlı olduğunun anlaşılması üzerine düzenlenen 27/10/2015 tarih ve 7383 no.lu durum tespit tutanağında, kargo alıcısının kargonun huzurunda açılmasını istediği belirtildikten sonra ambalajın orijinal olmadığı, ambalajda gözle görülür hasar durumu kırık olarak işaretlenmiş ve döküm kısmı 2 parçada kırık olduğu yazılmış ve davalı çalışanı tarafından imzalanmıştır. Eksper raporunda emtianın döküm kısmının kırık olarak Adana depolarına geri gelmiş olduğu ve davalı firmanın 201230 sayılı gönderi takip formuna göre hasarın yükleme, boşaltma ve aktarmalar sırasında yere düşürülmesi sonucunda meydana gelmiş olabileceği belirtilmiştir. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda ise davalı taşıyıcının emtiayı sevk irsaliyesiyle ve teslim anında düzenlenen ambar tesellüm fişine herhangi bir çekince konulmaksızın teslim alınmıştır. Davalı tarafça kapalı ambalajın içinde ne olduğunun ve ne durumdu olduğunun bilinmesinin beklenemeyeceği savunulmuş ise de hasar tutanağında ambalajın orjinal olmadığı, ambalajda gözle görülür hasar durumu (kırık) bulunduğu belirtilmiş olup, emtina teslim alınırken ambar fişine buna ilişkin bir çekince koyulmadığına göre hasarın taşıma sırasında meydana geldiğinin kabulü gerekir. Yine emtianın zarar görmeyecek ve yeterli şekilde ambalajlandığının ispatı gerektiği ifade edilmiştir. Anca dava dosyasında dava konusu hasarın ambalaj hatasından veya eksikliğinden kaynaklandığına ilişkin bir ispat söz konusu değildir. Kaldı ki bilirkişi raporunda hasarın aktarma noktalarında yapılan yükleme/boşaltma elleçleme esnasında meydana geldiği belirtilmiştir. Tüm bunların yanı sıra davalı taraf hasarın taşıma sırasında meydana geldiğini ispatlayabilmiş değildir. Bu nedenle taşınan eşyada meydana gelen zarar nedeniyle sorumludur. TTK'nın 880/3. Maddesinde, eşya, taşımak üzere teslimden hemen önce satılmışsa, satıcının faturasında taşıma giderleri mahsup edilerek gösterilen satış bedelinin piyasa fiyatı olduğunun varsayılacağı düzenlenmiştir. Davacının sigortalısı tarafından dava dışı ... A.Ş.'ye 2 set ... satışına ilişkin 21/10/2015 tarih ve ... nolu fatura 39.587,61 TL bedelli olarak düzenlenmiştir. Bu halde fatura bedelinin taşınan eşyanın piyasa değeri olduğunun kabulü gerekir. TTK'nın 882/1. Maddesinde, gönderinin tamamının zıyaı veya hasarı hâlinde, 880 ve 881 inci maddeler uyarınca ödenecek tazminatın, gönderinin net olmayan ağırlığının her bir kilogramı için 8,33 Özel Çekme Hakkını karşılayan tutar ile sınırlı olduğu, maddenin 2. Fıkrasında ise gönderinin münferit parçalarının zıyaı veya hasarı hâlinde taşıyıcının sorumluluğunun, gönderinin tamamının değerini kaybetmişse tamamının net olmayan ağırlığının her bir kilogramı için 8,33 Özel Çekme Hakkını karşılayan tutar ile sınırlı olduğu düzenlenmiştir. Bilirkişi raporunda SDR sorumluluk sınırı 7.575,49 TL olarak belirlenmiştir. Davacı ise emtia bedeli olarak 7.311,63 TL talep etmiştir. Ancak davacının talepleri arasında zararın giderilmesi için yurt dışından yapılan yedek parça ithalatına ilişkin masraflar da bulunmaktadır. Bilirkişi raporunda bu giderler zorunlu gider olarak kabul edilip sorumluluk sınırına tabi tutulmadan emtia bedeline eklenmiş ve hasar tutarı 15.378,91 TL olarak tespit edilmiştir. Oysa TTK'nın Madde 883. Maddesinde, taşıyıcının, zıya veya hasardan sorumlu olduğu hâllerde, 880 ilâ 882 nci maddelere göre ödenmesi gereken tazminatı ödedikten başka, taşıma ücretini geri vereceği ve taşıma ile ilgili vergileri, resimleri ve taşıma işi nedeniyle doğan diğer giderleri de karşılayacağı, maddenin son cümlesinde ise başkaca zararların karşılanmayacağı düzenlenmiş olup, taşınan emtiada meydana gelen hasarın giderilmesi için yapılan yedek parça ithalatı nedeniyle yapılan masraflar, anılan madde kapsamında kalmadığı gibi taşıyıcının sorumluluk üst sınırını da aşar nitelikte olduğundan, davalının tazmin sorumluluğunda değildir. Hal böyle iken mahkemece 7.311,63 TL asıl alacak ve bu alacak için 08.08.2016-10.10.2016 tarihleri arasında 63 gün süreyle işleyen %10,5 oranında avans faizi tutarı 134,35 TL üzerinden davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken 15.378,91 TL asıl alacak ve 282,59 TL işlemiş faiz üzerinden davanın kabulüne karar verilmesi isabetli görülmemiştir. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun 67/2. maddesi, davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu, takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı, diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir, şeklindedir. İcra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için takibe konu alacağın likit olması zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut olduğunda ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. Dava taşıma sırasında hasarlanan emtianın tazminine ilişkin olup, tarafların sorumluluklarının kapsamı ve sınırlı sorumluluk ilkesi nazara alınarak tespit edilen tazminat miktarı yargılama sonucu belirlendiğinden icra takibine konu alacak likit değildir. Bu nedenle davanın kabul kısımı bakımından davacı lehine icra inkar tazminatı; davanın reddedilen kısmı bakımından takibin davacının takibinde kötüniyetli olduğu ispatlanamadığından icra inkar ve kötüniyet tazminatına karar verilmesine ilişkin şartlar oluşmamıştır. HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; Mahkemece 7.311,63 TL ziya ve hasar bedeline zorunlu giderlerin eklenmesi ile ödenen 15.378,91 TL davacı alacağı bulunduğundan bahisle davanın kabulüne karar verilmesi isabetli görülmemiş ve bu nedenle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından Dairemizce esas hakkında yeniden karar verilmek suretiyle davanın 7.311,63 TL asıl alacak ve 134,35 TL işlemiş faiz üzerinden kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
KARAR: Yukarıda ayrıntısı ile açıklanan nedenlerle; Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE; istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353(1)b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 1-Davanın kısmen KABULÜNE, kısmen REDDİNE, 2-Davalı-takip borçlusunun, Beykoz İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında yapılan icra takibine vaki itirazının 7.311,63 TL asıl alacak ve 134,35 TL işlemiş faiz yönünden İPTALİNE, kabulüne karar verilen asıl alacağa takip tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre ticari faiz uygulanmasına, 3-Davacı tarafın şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine, 4-Davalı tarafın şartları oluşmayan kötüniyet tazminatı talebinin reddine, 5-Başlangıçta peşin olarak alınan 189,22 TL harcın alınması gerekli olan 508,63 TL harçtan mahsubu ile bakiye 319,41 TL karar ve ilam harcının davalı dan alınarak hazineye irat kaydına, 6- Davacı tarafın yargılama sırasında yapmış olduğu başvuru harcı 31,4 TL, posta ve tebligat gideri 98 TL, bilirkişi ücreti 1600 TL, olmak üzere toplam 1729,4 TL yargılama masrafının, davacı yan davasında kısmen haklı çıktığından dava konusunun toplam değerinin kabulle sonuçlanan kısma oranı sonucu bulunan 821,95 TL yargılama masrafına, peşin harç 189,22 TL, eklenerek sonuç olarak 1011,17 TL'nin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, dava konusunun toplam değerinin redle sonuçlanan kısma oranı sonucu bulunan 907,45 TL yargılama masrafının davacı yan üzerinde bırakılmasına, 7-Davacı taraf yargılama sırasında kendini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T uyarınca 5.100,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8-Davalı taraf yargılama sırasında kendini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T uyarınca 5.100,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 9-Karar kesinleştiğinde, HMK Gider Avansı Tarifesinin 5. maddesi uyarınca artan gider avansının davacı tarafa; davalı tarafından yatırılan ve artan delil avansının kendisine iadesine, 10-İstinaf Yargılamasına İlişkin Olarak; a-Davalı vekilince yatırılan istinaf karar harcının istemi halinde kendisine iadesine, b-Davalı tarafça istinaf aşamasında yapılan istinaf başvuru harcı 121,30 TL, posta ve tebligat gideri 31,50 TL olmak üzere toplam 152,80 TL yargılama masrafının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, HMK'nın 362(1)a. maddesi uyarınca kesin olarak oy birliğiyle karar verildi.14/04/2022