T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/935
KARAR NO: 2022/701
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 8. ASLİYE TİCARETMAHKEMESİ
TARİHİ: 21/06/2019
NUMARASI: 2016/871 Esas - 2019/681 Karar
DAVA: İtirazın İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 02/06/2022
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı arasında 28.05.2015 tarihinde " 2015 yılı moloz nakli yapım işine ait alt yüklenici " sözleşmesi akdedildiğini, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin konusunun, davalı borçlu ... ile dava dışı Maltepe Belediye Başkanlığının 09.04.2015 tarihinde ihalesini yapmış olduğu ve ...'ın uhdesinde kalan Maltepe Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğünün 2015 yılı moloz nakli yapım işi oluşturmakta olduğunu, sözleşmenin akdedilmesi esnasında sözleşmenin 10. Maddesinde " teminata ilişkin hükümler " başlıklı düzenlemesine istinaden davalı yüklenici ...'ın ... Bankası A.Ş.'de bulunan ... iban numaralı hesabına 150.000,00. TL gönderildiğini, taraflar arasında akdedilen 28.05.2015 tarihli sözleşmenin " ödeme yeri ve şartları " başlıklı 11. Maddesine göre, " hakkediş raporları idarece onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödenir " düzenlemesi bulunduğunu, davacının, 10.08.2015 tarih, ... seri no ve 494.851,31TL bedelli fatura ve 03.09.2015 tarih, ... seri no ve 454.085,24 TL bedelli faturaları tanzim ettiğini, davalının hakkedişlere ilişkin olarak, 03.09.2015 tarihinde 45.000,00 TL, 18.09.2015 tarihinde 175.000,00.-TL, 08.10.2015 tarihinde 175.000,00 TL, 09.11.2015 tarihinde 100.000,00.-TL olmak üzere toplamda 495.000,00 TL ödeme yaptığını, davacının, bakiye alacağının 453,936,55,-TL'nin ödenmemesi üzerine, davalı aleyhine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasından ilamsız icra takibi başlatıldığını, ancak davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, dava dışı idarenin, davacı yüklenicinin, ... Bankası ... iban numaralı hesabına 11.05.2016 tarihinde 100.000,00.-TL, 21.06.2016 tarihinde 500.000,00.-TL olmak üzere toplamda 600.000,00.-TL ödeme yaptığını, yapılan ödemeler üzerine Maltepe Belediye Başkanlığı ile iletişime geçildiğini, ödemelerin neye ilişkin olduğunun sorulduğunu, yetkililerin ise davalı ...'ın talimatı üzerine ödendiğini belirttiklerini, başka bir deyişle dava dışı bir üçüncü şahıs tarafından, davalı ... nam ve hesabına davacıya haricen, itirazın iptali davasından önce 600.000,00.-TL ödendiğini, yukarıda belirtildiği gibi davalının akdedilen 28.05.2015 tarihli " 2015 yılı moloz nakli yapım işine ait alt yüklenici " sözleşmesi kapsamında davacıya 453.936,55.-TL borcu bulunmakla beraber, 150.000,00.-TL de teminat iade borcu olmak üzere toplam 603.936,55.-TL borcu bulunduğunu, davacının, yapılan ödemelerin ilk 150.000,00.-TL tutarındaki kısmını, 28.05.2015 tarihinde davalıya yapılan teminat iade borcuna mahsup ettiğini, kalan 450.000,00.-TL ödemeyi İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına mahsup ettiğini, davalı tarafından itiraz edilen İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takibine mahsuben 21.06.2016 tarihinde 450.000,00.-TL ödeme yaptığını, 450.000,00.-TL yönünden dava açmakta hukuki yararları bulunmadığını, bu sebeple yalnızca bakiye kısma ilişkin olarak İtirazın iptali davası ikame edildiğini, davalı tarafından icra takibinden sonra ve davadan önce yapılan ödeme borcun tamamını karşılamadığını, kısmi ödeme niteliğinde olduğunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 100. Maddesi hükmünce de kısmi ödeme halinde, yapılan kısmi ödemenin öncelikle faiz ve masraflardan mahsubunun gerektiğini, davadan önce ödeme yapılması halinde de davanın bu ödeme düşülerek açılması zorunlu olduğunu, bu sebeple dava tarihi itibariyle icra müdürlüğünden, davalı borçlunun 21.06.2016 tarihli 450.000,00.-TL tutarındaki harici ödemesi mahsup edilerek, kapak hesabı alındığını ve yalnızca ödenmeyen bu kısma ilişkin itirazın iptali davası açıldığını, haricen yapılan kısmi ödeme öncelikle faiz masraflara ve arta kalan kısım ana paraya mahsup edildikten sonra davacının bakiye 19.746,86 asıl alacağı bulunmakta olduğunu, bununla beraber 32.107,46.- TL icra vekalet ücreti yönünden de davalı yüklenicinin itirazının iptalinin kabulünü, İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın 19.746,86.-TL asıl alacak, 32.107,46.-TL icra vekalet ücreti ve 10.394,11.-TL tahsil harcı yönünden iptali ile takibin devamını, davalının takip konusu alacağın % 20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ...'ın, Maltepe Belediye Başkanlığından " 2015 yılı moloz nakli yapım işini " ihale ile aldığını, müvekkilinin ihaleyi almasının akabinde gerek davacı şirket ve gerekse Maltepe Belediye Başkanlığı tarafından, işin davacı şirkete alt yüklenici " olarak verilmesi için kamu gücü kullanılarak madden ve manen müvekkiline baskı yapıldığını, müvekkilinin baskılar sonucu kendi alacağı işi, davacıya alt yüklenici olarak vermek zorunda kaldığını, davacı şirketin % 100 hissesinin Maltepe Belediyesine ait olduğunu, Maltepe Belediye Başkanlığının, ihaleyi önce müvekkiline verdiğini, ancak hemen akabinde kamu gücünü kullanarak ve sair suretlerle, ihaleyi % 100 kendisine ait olan davacı şirkete vermek için müvekkiline madden ve manen baskı yaptığını, davacı ile Maltepe Belediye Başkanlığının danışıklı bir ilişki içinde olduğunu, davacının hiçbir hak ve alacağının bulunmadığını, davacının " 2015 yılı moloz nakli yapım İşine ait alt yüklenici sözleşmesindeki " yükümlülüklerini yerine getirmediğini, davacı şirketin esasında paravan bir şirket olduğunu müvekkilinden zorla alınan işi de yerine getirmediğini, bu sebeple, müvekkilinin davacı tarafından eksik bırakılan işleri ... Ltd. Şti.'ne tamamlatmak zorunda kaldığını, Maltepe Belediyesinin, davacı şirket banka hesabına, müvekkili nam ve hesabına 100.000,00.-TL + 500.000,00.-TL olmak üzere toplam 600.000,00.-TL gönderdiğini, davacının yazılı beyanının 600.000,00.-TL'nin 450,000,00.-TL'sinin hakkediş karşılığı 150.000,00.-TL'sinin davacının teminat karşılığı olarak gönderildiğini, bu iddianın tamamen gerçek dışı olduğunu, davacının yukarıda açıklandığı üzere 450.000,00.-TL'sini hak etmediğini, 150.000,00.-TL'nin ise müvekkiline teminat olarak gönderilmediğini, banka dekontunda davacının daha önceki borcuna karşılık olarak müvekkiline gönderildiğini, müvekkili ile Maltepe Belediye Başkanlığı arasındaki ihale sözleşmesinin 28.05.2015 tarihinde imzalanmış olduğunu, davacı tarafından 05.04.2015 tarihinde müvekkiline 150.000,00.-TL gönderildiğini, sözleşme imzalanmadan önce 150.000,00.-TL gönderilmiş olduğunu, ihale edilen işle bir ilgisinin olması ve teminat olarak gönderilmesinin mümkün olmadığını, sözleşmeye göre teminat süresinin 12 ay olduğunu, bu süre geçici kabul ihbarı ile başlamakta olduğunu, Maltepe Belediyesinin sözleşmeye göre dahi bu parayı göndermek hakkı bulunmadığını, Maltepe Belediyesinin, müvekkilinin hak edişlerini kasten ödemediğini, müvekkilinin ihale yoluyla aldığı işi ihale şartlarına göre ve süresinde tamamlayıp teslim ettiği halde Maltepe Belediye Başkanlığının müvekkilinin hakkedişlerini kasten ödemediğini, Maltepe Belediye Başkanlığının müvekkilinin hakkedişlerini ödemediğini, müvekkilinin bir kısım alacaklarını temlik ettiği dava dışı 3. Kişilerin de alacaklarını ödemediğini, temlik alacaklısı 3. Kişilerin noter kanalıyla ihtarname göndermeleri üzerine, temlik tutarlarını Maltepe Belediyesi müteahhitlerine haricen ve hukuk dışı bir şekilde ödettiğini, müvekkili tarafından, ödenmeyen hakkedişlerin tahsili için Maltepe Belediye Başkanlığına karşı İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyası ile takip başlatıldığını, Maltepe Belediyesi ve davacı arasındaki danışıklı ilişki ve işler sebebiyle, Maltepe Belediyesinin, davacı şirketin müvekkili nam ve hesabına 600.000,00.-TL ödeme yaptığını, bu ödemenin hukuki veya akdi bir dayanağı bulunmadığını, haksız ödenen paraların iadesi için istirdat davası açılacağını, davanın reddini, takip konusu alacağın % 20'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. İhbar olunan Maltepe Belediyesi Başkanlığı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın taraflarına geç ihbar edildiğini, Maltepe Belediyesi ile davalı ... arasında 07/04/2016 tarihinde protokol düzenlenmiş ve imza altına alındığını, alacaklı vekili Av. ... tarafından temlikler Maltepe Belediyesinden tahsil edildiğinde temlik sahiplerine taraflarınca ödeme yapılacak olduğunu ve temliklerin fekkine ilişkin yazılar Maltepe Belediyesine elden verileceğinin beyan edildiğini, müvekkili belediyenin protokol gereğince ödemelere başladığını, davalı ... tarafından Müvekkil Belediye aleyhine İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğü' nün ... E. Sayılı dosyasından hakediş alacağı olarak 2.458.012,39 TL 'nin tahsili için müvekkili belediyeye ilamsız takipte ödeme emri gönderilmiş ve ödeme emrindeki borcun 1.203.431,31 Türk lirası kısmına itiraz edilmiş olduğunu, 1.203.431,31 TL kısım yönünden takip durmuş olduğunu ve borcu karşılayacak mal beyanında bulunulmuş olmasına rağmen, alacaklı davalı ... vekili talebiyle 01.08.2016 tarihinde müvekkili belediyeye menkullerinin fiili haciz tatbik edildiğini, İstanbul 5. İcra Hukuk Mahkemesindeki davada davacı ...' ile aktedilen 07.04.2016 tarihli protokole uygun olarak ...'a yapılan ödeme kabul edilmemiş olduğunu, İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. dosyasından 553.544,84 TL' lik asıl alacak ve 29.06.2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte devamına karar verilmiş taraflarınca mükerrer ödemeye sebebiyet verileceği ve kamu zararı oluşacağından istinaf kanun yoluna başvurulduğunu, müvekkili belediyenin davalı alacaklıya 2016/2630E sayılı dosyası üzerinden borcunun bulunmadığını, davalı beyanları doğrultusunda aleyhe hüküm tesis edildiğini beyan etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "davalı şirket ile dava dışı Maltepe Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü arasında 29.05.2015 tarihli "2015 yılı Moloz nakli yapım işi sözleşme tasarısının" bunduğu ve sözleşme tasarısında her iki tarafın da imzalarının bulunduğu, davalının Maltepe Belediyesinden yüklenici olarak aldığı işi 28.05.2015 tarihli "2015 yılı Moloz Nakli Yapım İşine ait alt yüklenici sözleşmesi" ile alt yüklenici olarak davacıya verdiği, sözleşme kapsamında davacı tarafından davalıya düzenlenen 10.08.2015 tarih, ... seri no ve 494.851,31TL bedelli fatura ve 03.09.2015 tarih, ... seri no ve 454.085,24 TL bedelli fatura alacaklarından bakiye alacağın tahsili için davacının 453.936,55 TL üzerinden takip başlattığı, davacı tarafın ihbar olunan Maltepe Belediyesinin, davacı yüklenicininin hesabına 11.05.2016 tarihinde 100.000,00 TL, 21.06.2016 tarihinde davalı ...'ın talimatı üzerine yaptığı iddia edilen 600.000,00 TL ödemenin, 150.000,00 TL'sini öncelikle sözleşme kapsamında 28.05.2015 tarihinde davalıya yapılan teminat iade borcuna mahsup ettiklerini, bakiye 450.000,00 TL'yi de icra takibindeki alacaktan mahsup ettiklerini ve yalnızca bakiye 19.746,86 asıl alacağı kaldıklarını beyan ederek 19.746,86 TL asıl alacak, 32.107,46 TL icra vekalet ücreti ve 10.394,11 TL tahsil harcı yönünden itirazın iptali ile takibin devamını talep ettikleri, davalı tarafın süresinde sunmadıkları cevap dilekçesi ile davacının sözleşme kapsamında hiçbir yükümlülüğünü yerine getirmediğini, dava dışı eksik bırakılan işlerin ihbar olunan şirkete tamamlattırıldığını, 150.000,00 TL'nin müvekkiline teminat olarak gönderilmediğini, başka bir borca istinaden gönderildiğini, ayrıca bu ödemenin 05.04.2015 tarihinde sözleşmeden önce yapılmış olmasının da teminat olmadığını gösterdiğini, Maltepe Belediyesinin kasti olarak kendilerine hakediş ödemesi yapmayarak davacıya hak etmediği 600.000,00 TL'yi İİK 89/1 maddesi uyarınca haciz ihbarnamesi dahi olmadan ödediğini, müvekkili tarafından, ödenmeyen hakkedişlerin tahsili için Maltepe Belediye Başkanlığına karşı İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyası ile takip başlatıldığını, davacıya borçlu olmadıklarını beyan ederek davanın reddini talep ettikleri, mahkememizce davacı vekiline davalıya yaptığı iş kapsamında faturaların tebliğine ilişkin belgeyi, hakedişe ilişkin belgeleri vb sunmak üzere süre verildiği, davacı vekili tarafından faturaların tebliğine ve hakedişlere ilişkin herhangi bir belge sunulmadığı, yalnızca 2 adet faturanın, davalı ve Maltepe Belediyesi tarafından yapılan ödemelere ilişkin dekontların sunulduğu, bu nedenle işin davacı tarafından yapılıp yapılmadığı veya ne kadarının yapıldığına ilişkin teknik rapor alınmasına gerek görülmediği, davacı vekili tarafından sözleşmeye ilişkin teminat olarak verildiği iddia olunan 150.000,00 TL bedelli ve 28/05/2015 tarihli ... Bankasının dekontu incelendiğinde; göndericisinin davacı, alıcısının davalı olup, dekontta herhangi bir açıklama bulunmadığı, gönderilme tarihinin taraflar arasındaki sözleşme tarihinden önce olduğu ve dekontta herhangi bir açıklama bulunmaması nedeniyle sözleşmeye yönelik teminat olarak verilip verilmediğinin anlaşılamadığı, kaldı ki davacının icra takibinde fatura alacaklarından bakiye alacağı talep ettiği, takipten sonra davadan önce ihbar olunan Maltepe Belediyesi tarafından davacı tarafa 600.000,00 TL ödeme yapıldığı, davacı tarafın dava dilekçesinde ve bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesinde açıkladığı üzere bu 600.000,00 TL'nin 150.000,00 TL'lik kısmını teminat bedeli olarak mahsup ettiği, ayrıca kısmi ödemenin öncelikle faiz ve masraflara ilişkin sayıldığı gerekçesiyle ödeme tarihi olan 21/06/2016 tarihi itibariyle İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında kapak hesabı alınarak asıl alacak miktarı, takip sonrası faiz, masraf ve başvuru harcı olmak üzere toplam alacağı 469.746,86 TL olarak hesaplandığı, Maltepe Belediyesi tarafından haricen ödenen bakiye 450.000,00 TL'yi de bu bedelden mahsup ederek 19.746,86 TL bakiye alacakları kaldığı iddia edilmişse de davacı tarafın öncelikle davalıdan olan alacağını ispat etmesi gerektiği, davacının faturalardan bakiye alacağı kaldığını ispatlayamadığı anlaşılmakla asıl alacak talebi yönünden davanın reddine karar vermek gerektiği, dava dilekçesinde talep edilen icra vekalet ücreti ve tahsil harcının da asıl alacağa dahil edilerek itirazın iptalini istenmesinin mümkün olmadığı, zira takipte talep edilen asıl alacak tutarının zaten bu taleplere ilişkin olmadığı, icra vekalet ücreti ve tahsil harcının icra müdürlüğünce dikkate alınması gerektiği, bu nedenle icra vekalet ücreti ve tahsil harcına yönelik talebin açıklanan nedenlerle reddine, davacı takip yapmakta haksız olması nedeniyle inkar tazminat talebinin reddine, davacı takip yapmakta haksız olsa da kötüniyetli olduğu ispatlanamadığından davalı tarafın kötüniyet tazminat talebinin reddine," karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davacı alacaklı/alt yüklenici tarafından, sözleşemeye uygun olarak edimlerini yerine getirdikçe önce 10/08/2015 tarih, ... seri no ve 494.851,31 TL bedelli fatura, daha sonra ise 03/09/2015 tarih, ... seri no ve 454.085,24 TL bedelli faturaları tanzim edildiğini, davalı borçlu ise iş bu hakedişlere ilişkin olarak; 03/09/2015 tarihinde 45.000.00 TL, 18/09/2015 175.000.00 TL, 08/10/2015 tarihinde 175.000.00 TL, 09/11/2015 tarihinde 100.000.TL ödeme yaptığını, davacı müvekkili şirket ... A.Ş'nin, davalı ...'dan, aralarındaki yüklenici sözleşmesinden kaynaklanan teminat bedelinin iadesinin yanı sıra hakedişler karşılığı olan kesilen faturalar toplamında kalan bakiye alacağı olmak üzere toplam 603.936.55 TL alacağı bulunduğunu, davalı borçlunun itirazı üzerine takibin durdurulmasının ardından, dava dışı idare tarafından, davacı alacaklı/alt yüklenicinin, ... Bankası ... IBAN no’lu hesabına 11/05/2016 tarihinde 100.000,00 TL, 21/06/2016 tarihinde 500.000,00 TL yatırıldığını, dava dışı idare, tarafımızca açılan İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı ilamsız icra takipten hemen sonra toplamda 600.000.00 TL yi bulan bu ödemelerin davacı şirketin hesabına yatırdığını, bu ödemenin 150.000.00 TL'si teminat iade borcuna, geri kalan 450.000.00 TL 'si ise icra takibine konu alacağa mahsup edildiğini, her ne kadar yerel mahkemece verilen bu kararda, ‘’davacının, faturalardan bakiye alacağın kaldığının ispatlanamadığı’’ gerekçesi ile dava reddedilmiş olsa da, gerek taraflar arasında imzalanan ‘’2015 yılı Moloz Nakli Yapım İşi’’ sözleşmesi, gerek uzman bilirkişi tarafından yapılan incelemede ''Davacı şirketin ait 2015 ve 2016 yılları ticari defterlerin sunulduğu, lehlerine kesin delil vasfına haiz oldukları ve davacı tarafın incelenen ticari defterlerine göre 08.03.2016 tarihi itibari ile davalıdan 603.956,55 TL alacağı bulunduğu'' kanaatine varılmış olup, bununla birlikte davalı ...’ın sözleşmeden doğan edimlerini yerine getirmediğinin tespit edildiğini, dosya kapsamına ve icra dosyasına dayanak olarak sunulan faturalar, davalı borçlunun talimatı ile yapılan ödemelere ilişkin dekontlar, yine dosya kapsamında bulunan ticari defterlerin incelenmesi akabinde alacaklı oldukları tutarın kesinleştiğini, her ne kadar Mahkeme icra vekalet ücreti ve tahsil harcının icra müdürlüğünce değerlendireceği yönünde karara varmış olsa da, takip sonrası ödemenin kısmi ödeme olduğu ve işlemiş faiz, icra vekalet ücreti, takip masraflarının düşülerek bakiye borcun hesaplanmasına ilişkin, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 2015/5620 Esas, 2016/1039 kararı uyarınca Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... es. Dosyasında başlatılan icra takibine devam etmekte hukuki yarar bulunduğunu, mahkemenin uyuşmazlığı haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olarak eksik inceleme ile neticelendirdiğini, yapılan incelemede asıl borcun varlığına ilişkin tahkikat yapılmadan karar verildiğini, gerekçeli kararın, HMK mad.31 Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir maddesine aykırı olarak eksik inceleme ile sonuçlandırılmasının gerekçeli karar hakkı yönünden adil yargılanma hakkının ihlaline sebep olduğunu beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.
GEREKÇE: Dava, taşıma sözleşmesinden kaynaklanan ticari ilişki kapsamında cari(açık) hesap alacağının tahsili istemiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, davacının takibe konu alacağın kaynaklandığı hizmeti ifa edip etmediği noktasındadır. Taraflara arasında, Maltepe Belediyesince ihale edilen iş hakkında, 28/05/2015 tarihinde 2015 yılı Moloz Nakli Yapım İşine Ait Alt Yüklenici Sözleşmesi imzalanmıştır. Davalı tarafından ihbar olunan Maltepe Belediyesi hakkında İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra dosyasındaki borcun tasfiyesi için 07/04/2016 tarihli protokol imzalanarak davalının alacağı tespit edilmiş ve ödemeler vadeye bağlanmış, bunun yanı sıra bir kısım ödemelerin davacıya yapılması kararlaştırılmıştır.Davacı takip alacaklısı tarafından, davalı takip borçlusu hakkında, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında, "cari hesap alacağı(2015 yılı moloz nakil işi)" sebebine dayalı olarak 453.936,55 TL asıl alacağın tahsili istemiyle 08/03/2016 tarihli takip talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, itiraz üzerine takip durmuştur. İhbar olunan Maltepe Belediyesi tarafından, davacı alt yüklenicinin banka hesabına 11/05/2016 tarihinde 100.000,00 TL, 21/06/2016 tarihinde 500.000,00 TL ödeme yapmıştır. Davacı taraf bu ödemenin davalının borcuna mahsuben yapıldığını, ihbar olunan belediye de bu ödemelerin davalı ile aralarındaki protokol uyarınca davacıya yapıldığını beyan etmişlerdir. Davacı taraf, takipten sonra yapılan ödemelerin önce ferilerden mahsubu gerektiği ve icra masrafları yönünden de takibin devamı gerektiğinden bahisle 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptaline karar verilmesi istemiyle eldeki dava açılmıştır. Mahkemece bilirkişi aracılığıyla tarafların ticari defterlerinin incelenmesine karar verilmiş ve davacının incelenen ticari defterlerine göre davalıdan 19.476,86 TL asıl alacak talebinde bulunmasının mümkün olduğu bilirkişi tarafından tespit edilmiştir. davalı ise ticari defterlerini sunmuş ancak "yazılı olmadığından" bahisle bilirkişi tarafından incelenmemiştir. Bir tarafın ticari defterlerinin ibrazının istenebilmesi ve talep edilmesine rağmen ticari defterlerin ibraz edilmemesinin defter sahibinin aleyhine sonuç doğurması, ancak karşı tarafın münhasır delil olarak bunlara dayanmasına bağlıdır. Davacı, davalının ticari defterlerine münhasır delil olarak dayanmamış, defterler dışında da deliller bildirmiş ve bunları mahkeme huzuruna getirmiştir. Bu halde salt davacı tarafın ticari defterleri alacağın varlığını ispata elverişli değildir. Davaya konu icra takibi cari hesaba dayalı ise de, cari hesap davacının davalıya tanzim ettiği 10/08/2015 tarih ve .. nolu 494.851,31 TL bedelli fatura ile 03/09/2015 tarih ve ... nolu 454.085,24 TL bedelli faturadan kaynaklanmaktadır. Davalı ile ihbar olunan Maltepe Belediyesi arasında imzalanan 07/04/2016 tarihli protokolde davalının belediyeden olan alacağının bir kısmının, davacıya yapılması kararlaştırılmıştır. Bunun yanı sıra, takip cari hesaptan kaynaklanmakla birlikte davacı taraf Belediyenin yaptığı ödemenin bir kısmının teminat ödemesine mahsup edildiği beyan edildilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 10.1.1 maddesinde alt yüklenicinin 150.000,00 TL kesin teminat verdiği, 10.4.1 maddesinde de kesin teminatın yapım işleri genel şartnamesi hükümlerine göre iade edileceği düzenlenmiştir. Ancak mahkemece taraflar arasındaki sözleşme ve Maltepe Belediyesi ile yapılan protokol üzerinde durulmadığı gibi davalı tarafça ticari defterler sunulmasına ve bilirkişi tarafından incelenmediği belirtilmesine rağmen davalının ticari defterleri incelenmeksizin karar verilmiştir. Bu halde mahkemece, tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda değerlendirme yapılıp, gerekirse söz konusu faturalara ilişkin davalının BA bildirimlerinin vergi dairesinden istenerek, tarafların ticari defterleri bilirkişi vasıtasıyla incelenip, davacının 150.000,00 TL ödemesinin taraf defterlerinde kayıtlı olup olmadığı ve davacının bu miktarı Belediyenin yaptığı ödemeden mahsup etmesinin yerinde olup olmadığı, davacının faturalarının davalıya gönderilip gönderilmediği ve davalı defterlerinde kayıtlı olup olmadığı tespit edilerek ve taraflar arasındaki sözleşme ve Maltepe Belediyesi ile yapılan protokol üzerinde durularak varsa davacı alacağı belirlenip oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekir. Hal böyle iken mahkemece davacının alacağını ispatlayamadığından bahisle davanın reddine karar verilmesi isabetli olmamıştır. HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda, Mahkemece eksik inceleme ile davanın sonuçlandırılması isabetli görülmemiş ve bu nedenle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.
KARAR:Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE, istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353(1)a-6 maddesi uyarınca USULDEN KALDIRILMASINA, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine, 2-Davacı tarafça yatırılan istinaf karar harcının istemi halinde kendisine iadesine, 3-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin İlk Derece Mahkemesince yapılacak yargılama sırasında değerlendirilmesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 362(1)g maddesi uyarınca kesin olarak oy birliğiyle karar verildi. 02/06/2022