T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/214
KARAR NO: 2021/1487
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 1. ASLİYE TİCARET MAH.
TARİHİ: 06/10/2020
NUMARASI: 2017/492 Esas-2020/438 Karar
DAVA: İtirazın İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 16/12/2021
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesiyle; dava dışı ...A.Ş.’ne ait Okuma marka, ... tipindeki, ... seri numaralı, 08.2015 üretimi ... tezgahı 20.11.2015-20.11.2016 tarihleri arasında ... numaralı Makine Kırılması poliçesi ile müvekkiline sigortalı olduğu, anılan tezgahın 16.08.2016 tarihinde çalışma sırasında parça işlenirken “...” ekseninin dönüşü esnasında makinenin çalışmasını parçanın verilen komutlara göre işlenmesini sağlayan ... adındaki programın “...” ekseninin dönüşünü ters (...) vermesi sonucu kesici uç takımının malzemeye çarpması nedeni ile spindel’e zarar vermesi neticesinde hasar gördüğü, ekspertiz raporu ile hasarın yazılım hatası ile oluştuğunun belirlendiği ve hasar tutarının 104.745,00 TL olarak 14.10.2016 tarihinde sigortalıya ödendiği, Aydın 2.Sulh Hukuk Mahkemesi de 2016/38 Değişik İş sayılı dosyasında 10.03.2017 tarihli bilirkişi raporu ile hasarın meydana gelmesinde %80 oranında yazılım hatasının etken olduğunu tespit edildiği, TTK 1472. Maddesi gereğince müvekkilinin ödediği tazminat miktarınca sigortalısına halef olduğu, sigortalıya ödenen bedelin rücuen davalıdan tahsili amacıyla yapılan icra takibine haksız itirazın iptali ile takibin devamına ve alacağın % 20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesiyle; davacının sigortalısı ile müvekkili arasındaki satım sözleşmesi kapsamında yazılımın sigortalı şirkete teslim edildiği, müvekkilinin tüm edimlerini yerine getirdiği, söz konusu yazılımın dava dışı şirkete özgülenmediği, bir çok firma tarafından kullanılan bir yazılım olduğu, sahibinin ... firması olup, davacı taleplerinin anılan firmaya yöneltmesi gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece toplanan deliller ve iki ayrı heyetten alınan bilirkişi raporundan sonra çelişkiyi giderici nitelikte bulunan 20/05/2020 tarihli üçüncü bilirkişi raporunda, davaya konu makine hasarının meydana gelmesinde ... yazılımının %80 oranında kusurlu olduğu, ... tezgahında hasar meydana gelmesinde simülasyon uygulamayan sigortalı firma operatörünün %20 oranında kusurlu olduğu, meydana gelen hasar nedeniyle oluşan toplam zararın 83.796,00-TL olduğu ve davalının %80 kusura göre bu bedelin 67.036,80-TL'sinden sorumlu olacağı yönündeki açıklamaların benimsendiği, davacı ... şirketinin sigortalısı olan dava dışı ... A.Ş. ile davalı şirket arasında 26/03/2014 tarihinde "..." yazılımının satımı konusunda anlaşma yapıldığı, davalı tarafından yazılımın dava dışı bu firmanın makinesine yüklendiği, dava dışı şirket tarafından simülasyon yapılmadan makinenin çalıştırıldığı ve beş saat çalıştıktan sonra makinede hasar meydana geldiği, makineyi 20/11/2015-20/11/2016 tarihleri arasında geçerli Makine Kırılması Poliçesi ile teminat altına alınmış olan davacı ... şirketinin 16/08/2016 tarihinde sigortalanan makinede hasar oluşması üzerine yapılan ekspertiz incelemesi sonucunda davacı tarafından dava dışı sigortalıya 14/10/2016 tarihinde 104.745,00-TL tutarında ödeme yapıldığı, hasarın meydana gelmesinde davalı firmanın %80 oranında kusurlu olduğu ve bilirkişiler tarafından tespit edilmiş olan 83.796,00-TL tutarındaki bu hasarın kusur oranına göre 67.086,80-TL'sinden sorumlu olacağı, ayrıca belirlenen değere göre davacı şirketin ödeme tarihi olan 14/10/2016 ile takip tarihi olan 31/03/2017 tarihleri arasında işlemiş olan 2.776,98-TL'den davalının sorumlu olduğu anlaşıldığından yapılan bu tespitlere göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Bu karara karşı, taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur. İSTİNAF NEDENLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesiyle; mahkemece benimsenen raporda 83.796,00 TL zarar miktarının %80 kusur durumuna göre hesaplandığı dikkatten kaçırılarak maddi hata sonucu zararın tamamı 83.796,00 TL olarak alınıp, bu meblağ üzerinden tekrar %80 hesaplaması yaparak asıl alacak miktarını 67.036,80 TL olarak tespit edildiği, ve mahkemece bu maddi hataya göre hüküm kurulduğu, böylelikle, oluşan zarar 104.745,00 TL ve %80 kusur durumuna göre alacak 83.796,00 TL iken, 2 kez müterafık davaya konu ilamsız icra takibine yapılan itirazın tamamen iptali ve takibin 83.796,00 TL asıl alacak ve 16.10.2016 ödeme tarihinden işleyen 3.429,89 TL faiz olmak üzere toplam 87.225,89 TL olarak devamına ve davacı yararına hükmedilen mahkeme vekalet ücretinin ve yargılama giderlerinin buna göre yeniden hesaplanarak kararın düzeltilmesine, bunun uygun bulunmaması halinde ise ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden yargılama yapılıp davamızın tamamen kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesiyle; müvekkilinin gıyabında yapılan tespit dosyasına itirazların mahkemece değerlendirilmediği, yazılımın sahibinin ... firması olup, husumetin bu firmaya yöneltilmesi gerektiği itirazının dikkate alınmamasının hatalı olduğu, davacının halefi olduğu sigortalısı şirketin, müvekkilinden bu programı alıp kullanmaya başladığında programın kurulumu sırasında ekranda açılan sözleşmede, programı alan bu lisans sözleşmesinin koşullarını kabul etmiyorsanız, yazılımı kurmayınız, yazılım için satın aldığınız yere geri gönderiniz ibarelerinin mevcut olduğu, sözleşmede özellikle 3. ve 11. maddelerinde, her hangi bir ekipman veya üretim sürecinde kullanmadan önce yazılımın neticelerinin doğrulanması gerektiği yönünde uyarılar bulunduğu, sözleşmenin 12. maddesinde, yazılımın parça programlarının doğru, emniyetli, hatasız olarak makinede çalışmasına uygun olduğunu doğrulamanın sorumluluğunun sigortalı şirket tarafından kabul edildiği, bütün bu uyarılara rağmen davacının sigortalısının makine programını çalıştırılması sırasında programın içinde bulunan uyarıları dikkate almadan simülasyon yapılmaksızın çalıştırılması ile kazanın olmasında birinci derecede kusurlu olduğu, dava dışı şirket müdürünün 16.09.2016 tarihli dilekçesinde, 15.08.2016 tarihinde tezgah operatörü ... bölümünden aldığı programı tezgaha yüklediği ve vardiyası biteceği için tezgahta programa simule etmeden işlemeye başladığı şeklinde beyanın olduğu buna göre, asli kusurun sigortalıda bulunduğu müvekkilinin hiç bir kusurunun olmadığı, en son alınan 20.05.2020 tarihli bilirkişi raporunda, davaya konu makine kırılması sigorta poliçesi özel şartlarına göre,yazılım /programlar kaynaklı hasarların teminat kapsamı dışında tutulduğunun belirtildiği, mahkemece bu hususun dikkate alınmadığı, davacı ödemesinin ... ödemesi olduğu bu nedenle rücu imkanının bulunmadığı, dava dışı şirketin gerçek zararının araştırılmadığı, ödenen tutar üzerinden davanın kabul edildiği, ayrıca cam yazılımı büyük boyutlu ve milyonlarca sayıda satır kodlarından oluştuğu, olası sorunların görülebilmesi için simülasyonun zorunlu bulunduğu, simülasyon yapılmadan parça işlemenin ciddi bir risk olduğu dosyadaki bütün bilirkişiler tarafından kabul edildiği halde olayın meydana gelmesinde hiç bir kusuru olmayan müvekkilime % 80 kusur izafe edilmesinin kabul edilemeyeceği, dava dışı sigortalı şirkte ile müvekkili arasındaki yazılım kullanımı ile ilgili sözleşme hükümlerine aykırı davranılmasının araştırılmadığı, sözleşme hükümlerinin incelenmediğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, makine kırılması poliçesi ile teminat altına alınan cihazın hasara uğraması nedeniyle sigortalıya ödenen bedelin TTK'nın 1472. maddesi uyarınca halefiyet hükümlerine göre davalıdan rücuen tahsili amacıyla yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince, yukarıda açıklanan gerekçe doğrultusunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı, taraf vekillerince yasal süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf başvuru sebepleriyle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık yönüyle re'sen yapılmıştır. Davaya esas Makine Kırılması Sigorta poliçesinin 20/11/2015 başlangıç ve 20/11/2016 bitiş tarihli olmasına ve hasarın da 16.08.2015 tarihinde meydana gelmesine göre sigorta örtüsü altına gerçekleştiği, davacının hasar nedeniyle sigortalısı firmaya 14.10.2016 tarihinde 104.745,00 TL ödeme yaptığı, ibraname ve makbuz başlıklı belge ile sigortalının dava haklarını temlik aldığı anlaşılmaktadır. Poliçe Özel Şartlarında, her türlü yazılım/programların, kayıtlı bilgilerin ve bunların tekrar yükleme masrafları ile bilgisayar virüsleri etkisi sonucu meydana gelebilecek fiziksel hasarların teminat dışı olduğu belirtilmiştir. Hasarın yazılım hatasından kaynaklandığının ileri sürülmesine göre, esasen davacı tarafından sigortalısına yapılan ödemenin ..., lütuf ödemesi olduğu sabittir. Bu durumda, dava konusu rücuya dayanak ödeme, zarardan sorumlu gösterilen davalıyı bağlamaz. Ancak sigortalısına ödeme yapan ve bu ödeme ile birlikte sigortalısının haklarını TBK hükümlerine göre temlik alan davacının sigortalısının haklarına halef olduğu ve aktif husumetinin bulunduğu kabul edilecektir. Dava dışı sigortalının işyerinde kurulu CNC tezgahı iş milinin hasara uğradığı anlaşılmakta olup, hasarın, CNC tezgahında helezon boru parçasının işlenmesi için 26.03.2014 tarihinde davalıdan satın alınan ... yazılım programının simülasyon yapılmadan tezgaha yüklenip işlemeye başlanılması ve programın yaklaşık 5 saat süren çalışmasında, programdaki... ekseni dönüşünde ...yerine ... verilmesi sonucu, takımın iş parçasına çarparak takımın ve iş milinin kırılması şeklinde meydana geldiği tespit edilmiştir. Davacı, hasarın davalıdan satın alınan yazılım programından kaynaklandığı ileri sürmüş, davalı ise, yazılım programını sattığını kabul etmekle birlikte programın üreticisi olmadığı gibi kullanımı sırasında, programda ve satım sözleşmesinde yer alan hükümlere, özellikle simülasyon yapılmadan kullanılmaması gerektiği yönündeki talimata aykırı davranılması nedeniyle hasarın meydana geldiğini ve tüm kusurun dava dışı sigortalı da olduğunu savunmuştur. Hasar ve hasarın oluşma şekli ilgili taraflar arasında bir ihtilaf bulunmamakta olup, ihtilaf, hasarın meydana gelmesinde kusurun kime ait olduğu konusundadır. TTK 1472. maddesine dayalı olarak açılan rücu davasında, sigortacı halefiyet ilişkisi sebebiyle sigortalısının haklarına sahip olduğundan, sigortalının zarar sorumlusuna karşı açacağı tazminat davasında neyi ispat etmesi gerekiyorsa, sigortacının da bu davada onu ispat etmesi zorunludur. Bu durumda, davalının kusurunu ve zararı ispat yükü davacıya aittir. Davacı taraf iddiasını ispat noktasında, ekspertiz raporuna, hasara neden olan olaydan sonra mahkeme vasıtasıyla mahallinde yaptırılan tespit raporuna ve bilirkişi incelemesine dayanmıştır. İlk derece mahkemesi tarafından iki ayrı bilirkişi heyetinden alınan raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi amacıyla üçüncü kez bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alınmış ve bu rapor, ikinci raporu doğrulayarak çelişkiyi giderici nitelikte bulunduğundan itibar edilerek hükme esas alınmıştır. Anılan raporda; 2015 yılında üretilen CNC tezgahının ... eksenli, özel ve hassas iş milinin bulunduğu bir tezgah olup, ... adet kod kullanıldığı, hem simülasyon modunda ve hem de gerçek parça işleme anında çalışma özelliğine sahip bir tezgah olduğu, tasarlanan veya ölçüleri bilinen her türlü parçanın üç boyutlu veya iki boyutlu ölçülü veya ölçüsüz tasarlanıp çizildiği programlara ... denildiği, ... programında oluşturulmuş parçaların makinelerde üretilmesi için bu makinelerin nasıl hareket edip parçayı nasıl kesileceğini belirlemek için kullanılan programlara da ... adı verildiği, makinede parça işlemek için takip edilen işlemde önce işlenecek parçanın ... programı ile üç boyutlu çiziminin yapıldığı, ... yazılımı ile de parçanın işlenmesi için kesici takımın izleyeceği takım yolunun çıkarıldığı, takım yolunun doğruluğunun ve olası problemlerin simülasyon ile kontrol edildiği ve parçanın işlenme bilgileri olan kesme şartları ve takımın bulunacağı koordinat bilgilerinin bir post prosesör yazılımı tarafından makinenin anlayacağı bir dile (koda) çevrilerek elde edilen bu kodların tekrar problemler olmaması için simülasyon ile kontrol edildiği ve doğrulanan kodlarla CNC tezgahına bağlanan parçanın işlendiği, ... yazılımının çok sayıda işleme detayı olan parçalar için binlerle, milyonlarla ifade edilebilecek sayıda satır kodlardan oluştuğu, bu kodların kesici takımın bulunacağı koordinat bilgilerinin, iş milinin (....) dönme hızını, kesici takımın ilerleme hızını ve ayrıca çok sayıda tezgahın diğer bilgisini barındırmakla birlikte parçanın geometrilerinin de karmaşıklığı dikkate alındığında bazı hatalar içermesinin normal olarak kabul edildiği, yazılım firmaları yazılımın uygulama esnasında problemlerin fark edilmesi ile birlikte bunları düzelterek daha hatasız yazılım elde etmeye çalıştıkları, böylece yazılımda bir hata varsa ki dava konusu olaydaki gibi terse dönme hatası olup, simülasyon sırasında kullanıcının hata mesajı alarak bu hatayı işleme başlamadan düzeltebileceği ancak simülasyon yapılıp yapılmayacağının tamamen kullanıcının inisiyatifine bırakıldığı zira simülasyon yapılmadan da parçanın sorunsuz işlenme ihtimalinin olduğu, dava konusu ... yazılımındaki hatanın dosyadaki belgelerden, programda ... dönüşü ters verildiği, başka bir anlatımla ... yerine ... Kodu hatası olduğunun anlaşıldığı, tespit edilen bu kod hatasının taraflarca da kabul edildiği, ... tezgah operatörü beyanından, çok uzun sürmesi nedeniyle simülasyon yapılmadan makinenin çalıştırdığı ve programın yaklaşık olarak 5 saat çalışmasından sonra spindle parçaya çarparak hasarın meydana geldiğinin anlaşıldığı bu durumda ... programı yazılımının hatalı olması ile birlikte operatörün ... Tezgahında işleme başlamadan önce simülasyon uygulamamasının da etkili olduğu, simülasyon yapılması halinde dava konusu hasarın meydana gelmeyeceği ancak pratikte işleme zamanı uzun olan parçaların işlenmesinde simülasyonun nadiren kullanıldığı ayrıca simülasyon yapılıp yapılmayacağının kullanıcının inisiyatifine bırakıldığı dikkate alındığında hasarın yazılım programındaki hatadan kaynaklandığı bu nedenle hasarın oluşumunda yazılım hatasının birinci derecede, operatörün parçayı işlemeye başlamadan önce simülasyon uygulanmamasının ise ikinci derecede etkili olduğu bu durumda davalının %80, dava dışı sigortalının ise %20 oranında kusurunun bulunduğu açıklanmıştır. Mahkemece benimsenen rapor ve tüm dosya kapsamına göre, davalıdan satın alınan yazılım programındaki hatanın hasarın meydana gelmesinde doğrudan etkili olup, sigortalı operatörünün simülasyon uygulamasının sadece hasarı önleyebilecek nitelikte bulunmasına ve hasarın esas nedeninin yazılımdaki hata olmasına ve bu kriterler dikkate alınarak davalının % 80 kusurlu olduğunun tespit edilmesine göre, davalı vekilinin kusur oranına yönelik istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir. Ne var ki dosyada mevcut bilirkişi raporlarında, hasar tutarı ile ilgili hiç bir inceleme yapılmadığı gibi davacının ekspertiz raporunda tespit edilen hasar tutarına göre talepte bulunduğu nazara alınarak bu bedelin kadri maruf olup olmadığı da belirlenmiş değildir. Mahkemece gerekçesi açıklanmaksızın ekspertiz raporundaki tutarın esas alınması doğru olmadığı bir yana kabule göre de; icra takibinde talep edilen asıl alacağın ekspertiz raporunda belirlenen miktarın % 80'i olduğu gözden kaçırılarak, bu miktarın %80'inin hüküm altına alınması da isabetli olmadığından taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yukarıda açıklandığı üzere hasar bedelinin tespiti noktasında ek rapor alınarak bir karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesi gerekmiştir.
KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜ İLE, istinaf incelemesine konu ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353(1)a-6 maddesi uyarınca, KALDIRILMASINA, 2-Davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye GÖNDERİLMESİNE, 3-Taraflarca yatırılan peşin istinaf karar harçlarının istek halinde yatıranlara iadesine, 4-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yapılacak yargılama sırasında değerlendirilmesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK 'nın 362(1)g. maddesi uyarınca kesin olarak oy birliğiyle karar verildi. 16/12/2021