T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/710
KARAR NO: 2022/140
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 22/03/2019
NUMARASI: 2016/1264 Esas - 2019/314 Karar
DAVA: İtirazın İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 10/02/2022
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA:Davacı vekili, davalı şirketin taşınmazında kurulu akaryakıt satış ve servis istasyonunda müvekkili şirketin marka ve logosu altında ticari faaliyette bulunmak üzere taraflar arasında Standart Bayilik Sözleşmesi akdettiğini, müvekkili şirketin aralarındaki ticari ilişkiden kaynaklı olarak davalıdan fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla 167.087,44-TL cari hesap alacağının bulunduğunu, alacağın tahsili içn davalı aleyhine başlatılan icra takibinin yetkiye ve borca itiraz sonucu durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı, davaya cevap vermemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ İlk derece mahkemesince yapılan ve alınan bilirkişi raporu doğrultusunda, davalının icra dairesinin yetkisine itirazının sözleşmedeki yetki şartı nedeniyle yerinde olmadığı, taraflar arasındaki 25.09.2014 tarihli “çerçeve protokol” ün 8 numaralı “işleticilik ücreti” başlıklı maddesinde: bayinin sözleşme süresi sonuna kadar aylık 3.000,00 USD + KDV işçilik ücreti ödeyeceğinin belirlendiği, Ürün Alım Taahhütnamesinde ise “anlaşmaların yürürlüğü süresince geçerli olmak üzere, yıllık asgari 1000 (bin) ton (anlaşma süresince toplam 5000 (beşbin) ton beyaz ürünü (kurşunsuz benzin + normal benzin + motorin), münhasıran ... A.Ş. ’den veya ... A.Ş. ’nin yazılı olarak göstereceği ikmal kaynaklarından satın almayı kabul ve taahhüt ederiz. ” “(a) hükümlerinin yer aldığı buna göre davalının davacıdan yıllık asgari 1000 ton, anlaşma süresince toplamda 5000 ton ürün satın almayı, eksik kalan miktar üzerinden ton başına 120.-USD kar mahrumiyeti ödeyeceğini taahhüt ettiği, dosya kapsamına ibraz edilen akaryakıt ürün alım listesi ile yıllık 1.000 ton 5 yıllık toplamda 5.000 ton gerçekleşmesi gereken alım miktarı üzerinden, davalının birinci yılda 138,391 ton ürün alımı yaptığı görülmekle, davacının davalıya keşide ettiği Beyoğlu ... Noterliği Aracılığıyla 13.04.2016 tarihli ... Yevmiye numaralı ihtarname ile taraflar arasında imzalanan ürün alım taahhütnamesinin a maddesi gereği yıllık ürün alım taahhüdünün gerçekleştirilememesi sebebiyle 25.09.2014-24.09.2015 tarihleri arasındaki sözleşme yılında 1.000 - 138,391 = 861,609 ton eksik ürün alımı üzerinden cezai şart tutarının 861,609 x 120 (USD) = 103.393,08 USD + KDV olduğu bildirilmiş yine taraflar arasında imzalanan protokol gereği davalının aylık 3.000,00 Dolar + KDV işleticilik ücreti ödeyeceği hüküm altına alındığı, davacının tarafından düzenlenen cezai şart faturasının ve aylık işleticilik ücreti açıklamalı faturaların düzenlendiği, davacının kendi kayıtlarına nazaran davalıdan takip tarihi itibariyle 188.829,16 TL alacaklı olduğu ancak takibi 167.087,44 TL üzerinden başlattığı, bu anlamda talep ile bağlı kalındığı gerekçesiyle davanın kabulüne, itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmiştir. Bu karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekilinin istinaf dilekçesinde özetle; icra dosyasına vekil olarak itiraz edilmiş olmasına karşın davada tebligatların vekil sıfatı ile tarafımıza yapılması gerekirken davalı şirkete çıkarıldığını, kaldı ki müvekkil şirkete yapılan tebligatların usulsüz olduğunu, hukuki dinlenilme ve savunma hakkının ihlal edildiğini, müvekkili şirketten alacaklı olunduğu iddia edilmekte ise de, müvekkili şirketin davacıya bir borcunun bulunmadığını, taraflarca akdedilen sözleşme metninin davacı tarafından tek taraflı olarak yazıldığını ve tüm bayilere bu sözleşmenin tek tip olarak imzalatıldığını, TBK m.20 ve devamında yer alan genel işlem şartları hükümlerine aykırı olduğunu, müvekkili şirketin ticari defter ve kayıtlarının incelenmeden karar verildiğini, satın alınan mal bedeli peşin ödendiğinden davacı şirketin alacaklı olabilmesi fiilen mümkün olmadığını, iddia edilen alacağın cezai şart alacağından doğduğunu, cezai şarta ilişkin düzenlemenin genel işlem şartlarına aykırı olduğundan geçersiz addedilmesi gerektiğini, yükletilen cezai şartın, müvekkili tacirin ekonomik mahfına yol açtığını, bu hususta araştırma yapılmaksızın karar verildiğini, sözleşmede USD cinsinden bir cezai şart belirlemiş olup, Cumhurbaşkanlığı'nca, 13 Eylül 2018 tarihli ve 30534 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı kararda Değişiklik Yapılmasına Dair Karar ile sözleşmedeki edimlerin döviz cinsinden belirlenemeyeceğinden sözleşmedeki bu cezai şart hükmünün geçerliliğini yitirdiğini belirterek ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
GEREKÇE: Dava, bayiilik sözleşmesinden kaynaklı cari hesap alacağının tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince, yukarıda açıklanan gerekçe doğrultusunda, davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı vekili tarafından süresi içerisinde istinaf başvurusunda bulunuluştur. HMK 355. Maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf sebepleri ve kamu düzeni nedenleri ile sınırlı olarak kararın istinaf incelemesi yapılmıştır. İcra takibinde itirazı yapan vekilin açılan itirazın iptali davasında vekil olarak kendiliğinden kabulü mümkün değildir. O nedenle dava dilekçesinin davalı asile tebliğ edilmesinde usule aykırılık bulunmadığı gibi, yargılama sırasında davalıya yapılan tebligatların usulüne uygun olduğu anlaşılmakla, usulüne uygun ihtara rağmen davalının ticari defterlerini ibraz etmediği ve ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmaların istinaf aşamasında değerlendirilemeyeceği, davaya cevap vermeyen davalının münkir addedilmesi gerekeceğinden davalının diğer istinaf sebeplerinin reddi gerekmiştir. Somut olayda, davacı ... ile davalı bayii arasında 25.09.2014 tarihli 5 yıl süreli akaryakıt bayiilik sözleşmesi ve aynı tarihli ürün alım taahhütnamesi akdedildiği, taraflar arasındaki cari hesaptan dolayı davacının davalıdan alacaklı olduğu iddia edilmiş olup, nitekim dava konusu icra takibinin dayanağı da cari hesap alacağı olarak gösterilmiştir. Davacının cari hesap alacağına dayanağı olarak, ürün alım taahhüdünden kaynaklı 11.05.2016 tarihli 103.393,07 USD bedelli cezai şart alacağını; Çerçeve Protokol'ün 8. Maddesine dayalı Aralık 2015 - Haziran 2016 arası döneme tekabül eden 7 aylık işleticilik ücretine ilişkin faturalarını; akaryakıt ürün satışı faturalarını, ATS (Araç Tanıma Sistemi) komisyon faturası ve otomasyon faturalarını ve nihayetinde bayilik sözleşmesinin 2.13. ve 16. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerine istinaden düzenlenen 2 adet ATS komisyon faturasını göstermiştir. Dosyada bulunan ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının ticari defterlerinde davalı adına düzenlenmiş yakıt faturaları, komisyon faturaları, aylık servis ve bakım faturaları, aylık istasyon işleticilik faturaları ve cezai şart faturasının yer aldığı, davalı tarafından davacıya verilmiş olan 200.000,00 TL bedelli teminat mektubunun davacı tarafından 12.05.2016 tarihinde nakde çevrilmek suretiyle takip tarihi itibariyle davacının davalıdan 188.829,16 TL alacaklı olduğu belirtilmiştir. Kural olarak faturanın düzenlenmesi başlı başına faturaya konu alacağın varlığına delalet teşkil etmeyeceğinden somut olayda ispat yükü davacı taraftadır. Hal böyle olmakla beraber; taraflar arasındaki cari hesapta istinafa gelen uyuşmazlık esasen davacının davalı adına düzenlediği 11.05.2016 tarihli 103.393,07 USD bedelli cezai şarta ilişkin faturadan kaynaklanmaktadır. Nitekim davacı tarafça, cezai şart alacağına ilişkin fatura bedelini 11.05.2016 tarihinde 303.768,87 TL olarak cari hesaptan mahsup ettiği anlaşılmaktadır. Taraflar arasında 25.09.2014 tarihli 5 yıl süreli akaryakıt bayiilik sözleşmesi imzalandığı, sözleşmenin imza tarihinde yürürlüğe girdiği, yine aynı tarihli imzalanan ürün alım taahhütnamesinde; “..birinci yıldan başlamak ve anılan anlaşmaların yürürlüğü süresince geçerli olmak üzere, yıllık asgari 1.000 (bin) ton; anlaşma süresince toplam asgari 5.000 (beşbin) ton beyaz ürünü.. satın almayı kabul ve taahhüt ederiz. Yukarıda beyan ettiğimiz satın alma taahhüdümüzü her bir yıllık anlaşma dönemine ilişkin olarak yerine getiremediğimiz takdirde, (a)Anlaşma süresinin hitamında ve/veya her bir yıllık anlaşma süresinin sonunda hesaplanacak eksik kalan miktar üzerinden ton başına 120-USD (yüzyirmiAmerikanDoları) tutarının ödeme gününde uygulanmakta olan Merkez Bankası döviz satış kuru üzerinden hesaplanacak Türk Lirası karşılığında kar mahrumiyetini ödemeyi, (b)İşbu Taahhütname'ye aykırılığın münakit Anlaşmaların da ihlali olurak değerlendirilebileceğini, söz konusu kar mahrumiyeti miktarının, ... A.Ş tarafından her bir yıllık anlaşma döneminin hitamında veya bizzat belirleyeceği dönemlerde anlaşmanın ifasıyla birlikte talep edilebileceğini veya anlaşmanın hitamında veya anlaşmanın her ne sebeple olursa olsun sonu ermesini müteakip ... A.Ş. Tarafından aynı ticari bölgede yeni bir bayilik tesis edilip edilmeyeceğine bakılmaksızın talep edilebileceğini, (e)Bu ahvalde işbu taahhüdümüzün ve kar mahrumiyeti miktarının, anlaşmalarda öngörülen cezai şart miktarına hiçbir şekilde mahsup edilmeyeceğini, haklı nedenle feshi halinde cezai şarta ilaveten talep edilebileceğini, anılan bedeli ve/veya ... A.Ş “dan mubayaa edeceğimiz Ürün bedellerini ödemediğimiz takdirde, ... A.Ş, nezdinde bulunan Banka Teminat Mektuplarımızdan ipoteklerimizden sözkonusu bedellerin tahsil edilmesine, ... A.Ş.'nin anılan kar mahrumiyeti tutarını mutabakatımız dâhilinde anlaşma süresi sonunda toplam olarak talep etmesine muvafakat ettiğimizi..”şeklinde düzenleme yer almaktadır. Akaryakıt bayilik sözleşmelerinde yer alan ''yıllık asgari alım taahhüdü'' ' ne uymama halinde öngörülen ceza koşulu (cezai şart) hükümleri 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 158/11. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 179/11.) maddesindeki ifaya ekli ceza koşulu (cezai şart) niteliğindedir. Alacaklı iki halde ceza koşulu isteyemez. Eğer alacaklı ceza koşulunu isteme hakkından açıkça vazgeçmişse artık bu yönde talepte bulunamaz. Ayrıca alacaklı, çekince koymadan ifayı kabul etmiş veya sözleşmeden doğan edimlerini ifaya devam etmişse bu takdirde de ceza koşulunu isteyemez. Örneğin; beş yıl süreli bir akaryakıt sözleşmesinde (veya eki taahhütnamede) bayinin yıllık asgari ürün alımı taahhüdü bulunmasına rağmen yıllar itibariyle bu taahhüde uyulmamış ise tedarikçi (sağlayıcı) firmanın B.K'nun 158/11. (TBK 179/11.) maddesi uyarınca hem ifayı hem de ceza koşulunu talep edebilmesi için takip eden yılda henüz bakiye mal vermeden önce ceza koşulu ile ilgili ''çekince (ihtirazi kayıt) '' bildirmesi ya da bu konuda bayiye noterden ihtarname göndermesi gerekir. Çekince için bir şekil şartı getirilmemiştir. Tedarikçi, taahhüde aykırı davranılmış olan yılı takip eden yeni yıldaki ilk fatura ve irsaliyeye koyacağı bir açıklama (şerh) ile bu koşulu yerine getirebilir. Bu şekilde bir çekince (ihtirazi kayıt) konulduktan veya ihtar çekildikten sonra tedarikçi (sağlayıcı) firma mal vermeye (ifaya) devam etse bile önceki yıla ilişkin ceza koşulu alacağını sözleşme zamanaşımı süresi içinde her zaman talep edebilir. Sonraki yıllarda da aynı kural geçerlidir. Yani, her yıl sonunda bir önceki yıla dair ceza koşulunun istenebilmesi, takip eden yılda henüz ifaya başlanmadan önce çekince (ihtirazi kayıt) bildirilmesi veya ihtar çekilmesine bağlıdır. Bunlar yapılmadan müteakip yılın ifası gerçekleşmişse artık bir önceki yıla ait ceza koşulu istenemez. Çekince konmuş veya ihtar çekilmiş olan yıllarla ilgili ceza koşulu istenebilecektir. Yargıtay HGK'nun 20.01.2013 gün 2012/19-670 E. 2013/171 K. sayılı kararında da açıklandığı üzere, sözleşme süresi içinde çekince konmadan uzun süre ifaya devam edilmesi üzerine borçluda ''ceza koşulu istenemeyeceği'' ne dair haklı bir güven oluşmuş ise oluşan bu haklı güven ve dürüstlük ilkesi nedeniyle önceki yıla veya yıllara ait ceza koşullarının talep edilemeyeceğinin kabulü gerekir.” şeklindedir ( Bkz. Yargıtay 19 HD, 25.12.2014 tarih, 2014/13097 -2014/18715; 24.12.2015 tarih, 2015/11021 -2015/17584 E.K sayılı ilamları). Taraflar arasındaki taahhütnamede, her bir yıllık alım taahhüdünün yerine getirilmemiş olması halinde, “…anlaşma süresinin hitamında ve/veya her bir yıllık anlaşma süresinin sonunda hesaplanacak eksik kalan miktar üzerinden ton başına …kar mahrumiyetini ödemeyi” kabul eden (a) fıkrası ve “..kar mahrumiyetin miktarının her bir yıllık anlaşma döneminde veya bizzat belirleceği dönemlerde anlaşmanın ifasıyla birlikte talep edilebileceğini..”şeklindeki ( c ) fıkrası ve “anlaşmanın hitamında veya anlaşmanın her ne sebeple olursa olsun sonaermesini müteakip ... AŞ tarafından aynı ticari bölgede yeni bir bayilik tesis edilip edilmeyeceğine bakılmaksızın talep edilebileceğini”' içeren (d) fıkrasında yer alan düzenlemelerin , az yukarıda yer alan Yerleşik Yargıtay uygulamalarında belirtilen, ''ceza koşulu istenemeyeceği'' ne dair haklı bir güven oluşmuş ise oluşan bu haklı güven ve dürüstlük ilkesi nedeniyle önceki yıla veya yıllara ait ceza koşullarının talep edilemeyeceğinin kabulü gerekir.” şeklindeki yerleşik içtihatı gereği, davacı tedarikçinin her yıl sonunda, takip eden yılda henüz ifaya başlanmadan önce çekince veya ihtar bildirme yükümlülüğünü ortadan kaldırmayıp, bu şekilde çekince konmuş veya ihtar çekilmiş olan yıllarla ilgili ceza şartı alacağının anlaşmanın hitamında ya da her ne sebeple olursa olsun sona ermesi durumunda davalı bayiiden talep etme hakkı tanımaktadır. Başka bir ifadeyle, anılan sözleşme hükümleri gereği, davacıya, yıllık asgari alım taahhüdüne ihlalden doğan her bir yıla ilişkin muaccel cezai şart alacağını anlaşma süresinin sonunda ve/veya her ne sebeple olursa olsun sona ermesinde ya da her bir yıllık anlaşma süresinin sonunda isteme hakkı vermektedir. Davacı tarafça, bayiilik sözleşmesinin feshedilip feshedilmediğine dair herhangi bir beyan ya da belge sunulmamıştır. Ne var ki, davalı bayiinin dava konusu icra takibine vaki 31.08.2016 tarihli itirazında, açıkça sözleşmenin feshedildiği belirtilmiş ve fakat sözleşmenin fesih tarihine ilişkin herhangi bir beyanda bulunmamış ise de, uyuşmazlığa konu cezai şart alacağına ilişkin dönemin fesihten önceki son dönem olmayıp, sözleşmenin birinci bir yıllık dönemi olduğu sabittir. Yukarıda açıklanan hususlar doğrultusunda, sözleşmenin başlangıç tarihi 25.09.2014 olup, sözleşmenin imza tarihi itibariyle yürürlüğe girdiği, 25.09.2014-25.09.2015 arasındaki birinci bir yıllık dönemin hitamında, davacının davalı bayiiye mal vermeye devam ettiği (bilirkişi raporuna ekli davacının cari hesap ektresinden anlaşılmakla), eksik alıma ilişkin ihtarnamenin ya da ikinci dönem başlangıcında ilk mal alış faturası üzerine geçmiş döneme yönelik eksik alınan ürün miktarından dolayı doğan cezai şartın saklı tutulduğuna ilişkin şerhin bulunmadığı, davacının anılan döneme ilişkin davalıya keşide ettiği noter ihtarının 13.04.2016 tarihi olduğu ihtilafsız olduğundan davacının dava konusu döneme ilişkin cezai şart alacağı bulunmadığından davacının dava konusu 11.05.2016 tarihli 103.393,07 USD bedelli cezai şarta ilişkin faturadan dolayı davalıyı borçlandırmasından usul ve yasaya uygunluk görülmemiştir. O halde, taraflar arasındaki cari hesap alacağı bakımından dava konusu 11.05.2016 tarihli 103.393,07 USD bedelli cezai şart fatura karşılığı 303.768,87 TL’nin davacının cari hesap kaydından çıkartıldığında, davacının kendi ticari defter ve kayıtlarında, takip tarihi itibariyle davalıdan alacaklı olmadığından, bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerekmiştir. Yukarıda açıklanan tüm bu nedenlerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1.b.2 maddesi gereğince, kısmen kabulü ile, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE, istinafa konu ilk derece mahkemesinin kararının HMK.'nın 353(1)b-2 maddesi gereği KALDIRILMASINA, 1-Davanın REDDİNE, 2-Başlangıçta peşin olarak alınan 2.018,00 TL harcın alınması gerekli olan 80,7 TL harçtan mahsubu ile fazla alınan 1.937,3 TL'nin karar kesinleştiğinde ve istem halinde davacıya iadesine, 3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 4-HMK 333. md. uyarınca davacı ve davalı tarafından yatırılan ve bakiye kalan gider avansının kararın kesinleşmesi sonrası taraflara iadesine, 5-Davalı taraf yargılama sırasında kendini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T uyarınca 19.823,31-TL avukatlık ücretinin davacı taraftan alınarak davalıya verilmesine, 6-İstinaf yargılamasına ilişkin olarak; a-Davalı tarafından yatırılan 2.853,50 TL istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde talep halinde davalıya ilk derece mahkemesince iadesine, b-Davalı tarafından istinaf aşamasında sarf edilen 121,30 TL istinaf başvuru harcı ve dosya masrafı toplamı 17,63 TL olmak üzere toplam 138,93 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 7-Kararın, HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraflara resen tebliğine, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.