T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/523
KARAR NO: 2021/1513
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 22/11/2018
NUMARASI: 2014/716 Esas-2018/1047 Karar
DAVA: İtirazın İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 09/12/2021
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesiyle; müvekkili şirketin, 20.09.1999 tarihli 12.661,56 USD bedelli, 25.01.2000 tarihli 20.131,55 USD bedelli,16.06.2000 tarihli 20.325,23 USD bedelli,21.07.2000 tarihli 81.836,70 USD bedelli,15.08.2000 tarihli 18.855,84 USD bedelli,18.09.2000 tarihli 14.845,81 USD bedelli, 07.02.2001 tarihli 3.194,60 USD bedelli, 26.03.2001 tarihli 33.474,60-USD bedelli, 19.07.2001 tarihli 8.575,00-USD bedelli, 20.07.2001 tarihli 25.108,48 USD bedelli, 07.09.2001 tarihli 17.497,00 USD bedelli, 24.09.2001 tarihli 24.966,47 USD bedelli toplam 12 adet faturadan kaynaklanan bakiye alacağının tahsili amacıyla yapılan icra takibine davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamına ve alacağın %40' oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesiyle; müvekkili şirketin Ankara ikametgahlı olması nedeniyle Ankara mahkemelerinin yetkili olduğu, bu nedenle davanın yetki yönünden reddi gerektiği, esas yönünden de; davanın zamanaşımına uğradığı, müvekkilinin davacıya borcunun bulunmadığı, takipten önce temerrüt olmadığından işlemi faizi istenemeyeceği, takibe konu faturaların tek başına bir alacağın delili olamayacağı, davacının malları teslim ettiğini kanıtlamakla yükümlü olduğunu belirterek davanın reddi ile alacağın %40' oranında icra inkar tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece toplanan deliller ve taraf defterleri üzerinde yapılan inceleme sonucu alınan bilirkişi raporlarına göre; davacının alacağına dayanak olarak 12 adet (açık veya kapalı fatura) ve 281.472,84 USD fatura sunduğu ve yukarıdaki gümrük beyannamelerini sunduğu, sunulan faturaların ve gümrük beyannamelerinin tümünde ise; ödeme şeklinin 'mal mukabili" 2 olarak şerh edildiğinin anlaşıldığı, davalı ... tarafından; ... Bankası ... Şubesine ait USD ... nolu banka hesabından davacı ...'ın ... Bankası Galata Şubesine toplamda 198.059,69 USD ödeme yapıldığı, buna göre; davacı tarafından davalıdan tahsil edildiği beyan edilen 25.000,00 USD'nin yanında ayrıca 173.059,69 USD daha tahsil ettiğinin belirlendiği, davalının usulüne uygun tutulmayan ticari defterlerinde, davacının 12 adet faturasından 8 adetinin kayıtlı olup, 19.07.2001 tarihli 8.575,00 USD bedelli kapalı, 20.07.2001 tarihli 25.108,48 USD bedelli, 07.09.2001tarihli 17.497,00 USD bedelli, 24.09.2001 tarihli 24.966,47 USD bedelli üç adet açık fatura olmak üzere toplam 4 adet 76.146,95 USD tutarındaki faturaların kayıtlı olmadığı buna göre davalı defterlerinde kayıtlı fatura bedelinin 198.059,69 USD olduğu, ancak gümrük konusunda uzman bilirkişi tarafından sunulan raporda, davacının 12 adet fatura içeriği ürünlerin gümrük beyannameleri tahtında yurt dışı edildiğinin tespit edildiği, tüm faturalarda teslim şeklinin vesaik mukabili teslim olduğu, her ne kadar dayanak faturalara konu malların mal mukabili gümrük çıkış beyannameleri ile alıcısına sevk edilmesine rağmen araçların yüklendiği kamyonların ürünleri fiilen alıcısına teslim edip etmediği noktasında ilgili nakliyat firmalarına yazılan müzekkerelere verilen cevabi yazıların teslim belgelerinin üzerinden uzun zaman geçmiş olması nedeniyle temin edilemediğinden bahisle bila ikmal yanıt verildiği ve teslimin kanıtlanamadığı kanaatiyle davacı tarafa bu hususta yemin teklif hakkı hatırlatılmış ve davacı tarafça yemin metni hazırlanarak karşı tarafa tebliğ edilmiş ve karşı taraf yeminini eda etmiş ise de; mahkememizce mal mukabili gümrük beyanıyla çıkış hususunun yanlış yorumlanması neticesi davacı tarafa yemin hakkının hatırlatıldığı, esasen yemin öncesinde davacı tarafın mal mukabili gümrük çıkış beyannameleriyle mal teslimini kanıtladığı, kanıtlanan hususla ilgili yemin teklifinin hatırlatılamayacağı, dolayısıyla hak kaybına sebebiyet verilmemesi adına ispat hukuku açısından yeminin konusunu oluşturan hususlar yemin öncesinde kanıtlanmış olduğundan yemine ilişkin işlemlerin yok hükmünde sayıldığı, davacının 12 adet faturasına konu malların davalıya teslim edildiği ve faturaların toplam bedelinin 281.472,84 USD olup, davalının yaptığı 198.059,69 USD ödemenin tenzili ile davacının bakiye 83.413,15 USD alacaklı olduğu gerekçesiyle davanın bu miktar üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiştir.Bu karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesiyle; müvekkilinin, davacının teklif efliği yemini eda etmesine ve böylece davacının davasını kanıtlayamamış bulunmasına râğmen, mahkemece kesin delilin gözardı edilerek, davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğu, müvekkilinin davacının teslim ettiği emtia bedelini ödediğinin yasal defter kayıtları ve banka dekontları ile kanıtlaması, 19.01. 2001 tarih ve 575-USD tutarlı, 20.01.2001 tarih ve 25,108,48 USD tutarlı, 07.09.2001 tarih ve 17.497,00 SD tutarlı, 24.09.2001 tarih ve 24.966,47 USD tutarlı dört adet faturada belirtilen malları ise teslim edilmediğini savunması ve davacının bu faturalarda kayıtlı malları teslim ettiğini kanıtlayamaması üzerine mahkemece 22.03.2018 tarihli duruşmada davacıya, yukarıda belirtilen faturalardaki malların teslim hususunda müvekkil şirkete yemin teklif edip etmeyeceğinin sorulduğu ve davacı tarafından yemin teklifinde bulunulduğu, bu teklifi kabul eden müvekkili şirket adına 10.05.2018 tarihli duruşmada şirket yetkilisince, davacı tarafça sunulan yemin metni çerçevesinde, belirtilen faturalara konu malların teslim edilmediği hususunda yemin edildiği, bu durumda davacının, yemin teklifine konu faturalarda yeralan malları müvekkiline teslim ettiğini ispatlayamadığı, bu husus kesin delil olan yeminle saptandığından, artık başka araştırmaya gerek kalmaksızın yemine konu hususlar yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken; daha önce rapor sunan bilirkişilerden ek rapor da alınıp, yemin hususu yok sayılarak yasaya aykırı bir şekilde davanın kısmen kabulüne karar verildiği, zira HMK. 'nun ilgili hükmüne göre yeminin kesin delillerden olduğu, HMK.'nun 227.maddesine göre, uyuşmazlık konusu vakıanın ispatı için yeminden başka delili olduğunu beyan etmiş olan tarafın dahi yemin teklif edebileceği, yemin teklif olunan kimsenin, yemini edaya hazır olduğunu bildirdikten sonra, diğer taraf teklifinden vazgeçerek başka bir delile dayanamayacağı ve yeni bir delil de gösteremeyeceği, Yargıtay 13.HD.'nin 2012/1432 E, 2012/17709 K. sayılı kararında bu hususun açıkladığı, davacı şirketin, müvekkiline sattığı ve yurt dışındaki şantiyesine teslim etmek zorunda bulunduğu malların gümrüğe teslimini kanıtladığına ilişkin gerekçenin de yerinde olmadığı zira cevap ve diğer beyanlarında belirtildiği üzere davacının, Türkiye'den yurt dışına (Türkmenistan'a) götürdüğü ve bunun için gümrük çıkış işlemleri yaptırdığı malların sadece müvekkiline satılan mallar olmadığı, davacının Türkmenistan'da Türkiye menşeili başka firmalara da satış yapmış olup, gümrük çıkış işlemleri yaptırdığı ancak müvekkil şirkete teslim etmediği malları bu şekilde başka şirketlere satıp teslim etmiş olabileceği, bu nedenle gümrük çıkış belgelerin bulunması, sözkonusu malların müvekkilinin Türkmenistan/Aşkabat'taki şantiyesine teslim edildiğini göstermeyeceği, belgelerin bu hususu kanıtlamadığı, yurt dışına çıkan malların binlerce km.'lik yolda telef olması, başka firma veya kişilere satılması vb her türlü olasılığın mevcut olduğu ve gümrük çıkış belgelerine dayanılarak malların teslim edildiği kabul edilemeyeceği, böyle bir karine de bulunmadığı, yurt dışı teslimli satışı yapılan malların gümrüğe teslim edildiğinin kanıtlanması halinde alıcısına da tesliminin kanıtlanmış sayılacağı hususunun taraflar arasındaki sözleşmenin yapıldığı ve ifa edildiği dönemde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu'nda yer almadığı gibi Ticaret Kanunu'nda veya başka bir mevzuatta da düzenlenmiş olmadığı, esasen davacı ile imzalanmış ve malların gümrüğe teslimi ile tamamlanan, bir emtia satış sözleşmesinin de olmadığı, davacının böyle bir iddia da bulunmadığı, faturaların içeriği malların müvekkilin Türkmenistan Aşkabat'taki şantiyesine teslim ettiği iddiasında olmakla birlikte bilirkişi raporlarında belirtildiği üzere, malların müvekkilinin yurtdışı şantiyesine teslim edildiğine dair yazılı ve imzalı bir belge sunulmadığı, davacı iddiasını ispat edemediği için, yemin deliline dayandığı ve müvekkili şirket yetkilisinin 10.05.2018 tarihli duruşmada, yemini eda ederek malların müvekkil sirkete teslim edilmediği hususunun yeminle kanıtlandığı, ..'nin müzekkereye verdiği 31.08.2012 tarih, YGM-638 no.lu cevabi yazısında,“malzemeleri varış ülkelerine götürmek, nakliyecinin sorumluluğundadır” denildiği, nakliye şirketi ile müvekkili arasında bir sözleşme bulunmamakta olup, hem nakliyenin, hem de teslimin davacı satıcının sorumluluğunda olduğu, nakliyeciye teslimin, davacının teslim yükümünü yerine getirdiği anlamına gelmediği, diğer nakliye şirketleri olan ... A.Ş., ... Ltd. Şti. ve ... Ltd. Şti.'nin de, fatura muhteviyatı eşyanın müvekkiline teslim edildiğini teyit etmedikleri davacının teslimi kanıtlayamadığı aksine eda edilen yeminle malların teslim edilmediğinin sabit olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, faturalardan kaynaklanan bakiye alacağın tahsili amacıyla yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince, yukarıda açıklanan gerekçe doğrultusunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı, davalı vekili tarafından yasal süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf başvuru sebepleriyle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık yönüyle re'sen yapılmıştır. Davacı taraf, 12 adet faturadan kaynaklanan 281.472,84 USD alacağına karşılık davalı tarafından 25.000USD ödeme yapıldığı bakiye 256.472.84 alacağının ödenmediğini ileri sürmüş, davalı ise teslim edilen malların bedelinin ödendiği, davacıya borcunun bulunmadığını savunmuştur. Tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesiyle; davacının dayandığı 12 adet faturanın ve davalının 25.000 USD tutarındaki ödemesinin davacı defterlerinde kayıtlı olup, davacının kendi defterlerine göre, davalıdan 256.472,84 USD alacağının bulunduğu, davalının defterlerinde ise, davacı faturalarından toplam 205.325,89 USD tutarlı 8 adet fatura ile 198.059,69 USD ödemenin kayıtlı bulunduğu, 4 adet 76.146,95 USD bedelli faturanın kayıtlı olmadığı buna göre davalı defterlerine göre davacıya 7.266,20 USD borcunun bulunduğu saptanmıştır. Davalı defterlerinde kayıtlı olmayan 19.07.2001 tarihli 8.575,00-USD bedelli, 20.07.2001 tarihli 25.108,48 USD bedelli, 07.09.2001 tarihli 17.497,00 USD bedelli, 24.09.2001 tarihli 24.966,47 USD bedelli 4 adet fatura içeriği malın davalıya teslim edildiğinin HMK 190. ve TMK 6. maddeleri uyarınca, davacı tarafından kanıtlanması gerekir. Davacı taraf, ihtilaf konusu fatura içeriği malların teslimini ispat noktasında, gümrük nakliye firmalarının kayıtlarına dayanmış olup, mahkemece bu deliller toplanmıştır. Faturalar üzerinde ödeme şeklinin, mal mukabili ödeme olduğu, teslim şeklinin ise FOB teslim olduğu yazılıdır. Mal mukabili ödeme, mal teslim edildikten sonra ödeme yapılacağı anlamına gelmekte ise de; satıcının mal bedeline ilişkin alacağını isteyebilmesi için öncelikle malın teslim edildiğini kanıtlaması zorunludur. ... teslim, satıcı malları belirlenen tarihte ve yerde alıcı tarafından temin edilen gemiye yüklemeyi üstlendiği, malların geminin küpeştesini(güvertesine) geçene kadar meydana gelebilecek her türlü hasarın satıcıya ait olduğu bir teslim şekli olmasına göre, dosyada mevcut gümrük kayıtları ve gümrük bilirkişinin dahil olduğu heyet tarafından düzenlenen ek rapordaki açıklamalar, mal mukabili satışı yapılan gümrük çıkış beyannameleri muhteviyatı malların gümrük mevzuatı gereğince yurt dışı edilerek fiilen ihraç edilmiş olduğunu ispata elverişli olup, yurt dışı edildiği sabit olan malların alıcısı olan davalıya teslim edildiğini kanıtlamaya yeterli değildir. Zira Türkiye'den kara yolu taşıması ile yurtdışı edilen malların, alıcının bulunduğu Türkmenistan ülkesi gümrüğündeki işlemlerinin kim tarafından ne şekilde yapıldığına ilişkin bir delil bulunmadığı gibi nakliye firmalarından gelen cevabi yazılara göre de, malların davalıya teslim edildiği sonucuna ulaşılmamaktadır. Mahkemece, 22.03.2018 tarihli celsede, 4 adet fatura içeriği malın teslimin ispatı bakımından davacıya son ispat vasıtası olan yemin hakkı hatırlatılmış ve davacı tarafından yemin hakkının kullanılacağının beyan edilmesi üzerine usulüne uygun olarak çıkarılan yemin davetiyesine davalı şirket temsilcisi tarafından icabet edilerek 10.05.2018 tarihli celsede yemin usulüne uygun olarak eda edilmiştir. Davalı şirket temsilcisi yemin beyanında; davacının 19.07.2001 tarihli 8.575,00-USD bedelli, 20.07.2001 tarihli 25.108,48 USD bedelli, 07.09.2001 tarihli 17.497,00 USD bedelli, 24.09.2001 tarihli 24.966,47 USD bedelli 4 fatura içeriği malların teslim alınmadığı belirtmiş ve bu aşamadan sonra mahkemece önceki raporu düzenleyen bilirkişi heyetine gümrük konusunda uzman bilirkişi dahil edilip, ek rapor alınarak sonuca gidilmiştir. İstinafa konu uyuşmazlık, davalı defterinde kayıtlı olmayan 4 adet fatura içeriği malın teslimini ispatı için davacının yemin hakkını kullanarak davalıya yöneltilen yeminin davalı tarafından eda edilmesinden sonra başkaca delile başvurulup başvurulamayacağı konusundadır. 6100 sayılı HMK’nın “yemin teklifi başlıklı” 227/2. maddesi; yemin teklif olunan kimse, yemini edaya hazır olduğunu bildirdikten sonra, diğer taraf teklifinden vazgeçerek başka bir delile dayanamaz ve yeni bir delil de gösteremez.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu durumda, karşı taraf yemini edaya hazır olduğunu belirttikten sonra bu teklifinden vazgeçerek başka bir deliline dayanamayacaktır. Davacının yemin hakkının kullandıktan ve davalıya yönelttiği yeminin davalı tarafça eda edilmesinden sonra artık yemin beyanı doğrultusunda davanın neticelendirilmesi gerekmekte olup, davacı tarafından başka bir delile dayanılmayacağı gibi mahkemece de yeniden bilirkişi incelemesi yapılamaz. Esasen davacı tarafın, ihtilaf konusu 4 adet fatura içeriği malların teslimini ispat noktasında dayandığı tüm deliller, yemine başvurulmadan önce toplanmış olup, malların davalıya teslim edildiğini ispata yarar delil bulunmaması nedeniyle bu aşamada davacıya en son ispat vasıtası yemin hakkının kullandırılması isabetli olmakla birlikte davalı tarafından yemin eda edildikten sonra HMK 227/2 maddesine aykırı olarak yeniden ek rapor alınıp 4 adet fatura konusu malların davalıya tesliminin ispatlandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığı sonuç ve kanaatine varılmakla; davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ancak yeniden yargılamaya gerek olmadığından; davalı defterlerinde kayıtlı olan 8 adet fatura bedeli 205.325,89 USD'den, banka dekontları ile belgelenen ve davalı tarafından yapıldığı sabit olan 198.059,69 USD tutarındaki ödemenin tenzili ile bakiye 7.266,20 USD davacı alacağının bulunduğu anlaşılmakla, davanın kısmen kabulü ile davalının icra dosyasındaki itirazının 7.266,20 USD üzerinden iptaline, takibin bu miktar üzerinden takip talepnamesindeki koşullarla devamına, fazla istemin reddine karar verilmesi, davalının itirazının haksız, alacağın da faturaya dayalı olup, likit bulunmasına göre, davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekmiştir. Davaya esas icra takibinin yapıldığı tarihe göre kabul edilen alacağın takip tarihindeki TL karşılığının %40 ' oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekmekte ise de, mahkemece %20 oranında karar altına alınan icra inkar tazminatının davacı tarafından istinaf edilmemesine göre, bu oranın davalı yararına kesinleştiği kanaatine varılmakla, kabul edilen kısmın takip tarihindeki TL karşılığının %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine, reddedilen kısım bakımından davacının icra takibi yapmakta kötüniyetli olduğu davalı tarafından ayrıca kanıtlamadığından davalının icra inkar tazminatı isteminin reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle:Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE; istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353(1)b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 1-Davanın KISMEN KABULÜ ile, Beyoğlu 4. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında, davalı tarafın itirazının kısmen iptali ile takibin 7.266,20-USD asıl alacak üzerinden takip talepnamesindeki koşullarla devamına, 2- Fazla istemin REDDİNE, 3- Kabul edilen kısmın takip tarihindeki kur üzerinden hesaplanan TLkarşılığının %20'si olan 2.281,58-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 4-Yasal koşulları oluşmayan davalı icra inkar tazminatı talebinin reddine 5-Alınması gereken 868,56-TL karar ve ilam harcının, icra ve mahkeme veznesine yatırılan toplam 5.979,55-TLpeşin harçtan mahsubu ile fazla alınan 5.110,99 TL harcın karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine, 6 -Davacı tarafından yatırılan icra ve mahkeme veznesine yatırılan peşin harç ve başvurma harcı toplamı 6.015,10-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 7-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 5.100-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 8-Davalı kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 16.609,50-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, 9-Davacı tarafından yapılan 4.514-TL yargı giderinin kabul ve red oranına göre hesaplanan 142,53-TL'sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, kalan tutarın davacı üzerinde bırakılmasına,10-Davalı tarafından yapılan 50-TL yargı giderinin kabul ve red oranına göre hesaplanan 48,42-TL'sinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, kalan tutarın davalı üzerinde bırakılmasına, 11-Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine, 12-İstinaf yargılama giderleri yönünden a- Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine, b-Davalı tarafından sarf edilen 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, c-İstinaf aşamasında davacı tarafından yapılan 42,50-TL yargı giderinin kabul ve red oranı nazara alınarak takdiren 1,34-TL'sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, kalan tutarın davacı üzerinde bırakılmasına, 13-Kararın, HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraflara resen tebliğine, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 09/12/2021