T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/703
KARAR NO: 2022/446
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 15/11/2018
NUMARASI: 2010/279 Esas-2018/1178 Karar
DAVA: İtirazın İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 07/04/2022
İlk derece mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne yönelik hükmün taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili; davalı şirkete ortak olduğu dönemde, diğer ortakların talebiyle şirkete borç olarak banka hesabına havaleler yaptığı sonrasında hisselerini devrederek ortaklıktan ayrıldığı, şirket tarafından borcun ödenmediği, alacağının tahsili için yapılan takibe haksız olarak itiraz edildiğini belirterek, davalının icra dosyasındaki itirazının iptaline, takibin devamına ve alacağın %40'ı oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili; davacı tarafa herhangi bir borcunun bulunmadığı, şirket hesabına yatırdığı tüm bedellerin iade edildiğini belirterek davanın reddi ile alacağın%40'ı oranındaki icra inkar tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini savunmuş, 24.09.2018 tarihli dilekçesiyle cevap dilekçesini ıslah ederek davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece toplanan deliller ve benimsenen kök ve ek bilirkişi raporları doğrultusunda; davacının, davalı şirkete yaptığı ödemeler konusunda bir uyuşmazlık olmadığı, uyuşmazlığın davalı şirket tarafından ödünç olarak alınan paranın ödenip ödenmediği noktasında toplandığı, davalı şirket defterlerinde ve dava dışı bankaya ait hesap ekstrelerinden söz konusu paranın bir bölümünün havale yoluyla davacıya ait hesaba gönderildiği, davacı hesabına gönderilen paranın sahte talimatlar ile başkalarına ödendiğini iddia ederek suç duyurusunda bulunduğu ancak talimat evraklarının hepsinin fotokopi olması,asıl evraklara ulaşılamaması sebebiyle talimatlar üzerindeki imzaların davacıya ait olup olmadığı saptanamadığı için tüm sanıklar hakkında ceza yargılaması sırasında beraat kararı verildiği, uyuşmazlığa konu paranın 58.878,23 USD dışında kalan tutarın davacının hesabına davalı şirket tarafından yatırıldığının sabit olduğu, tartışılması gereken diğer bir konunun da, bilirkişilerin dava konusu edilmediğini bildirdikleri 35.000 USD'nin hesaba katılıp katılmayacağı hususu olduğu, itirazın iptali davalarının takibe sıkı sıkıya bağlı davalardan olup, icra takibinin cari hesap alacağının tahsili amacıyla yapıldığı ve alacak ile ilgili herhangi bir sınırlama getirmediği, buna göre bilirkişiler tarafından dava konusu edilmediği iddia edilen miktarın cari hesap alacağının içinde bulunması nedeniyle dava konusu edildiğinin kabulü gerektiği, davacının, davalı şirkete ödünç para verdiği ve davalı şirketin de bu paranın bir kısmını geri ödediği,davacının sahte talimat yoluyla hesabından para çekilmesi nedeniyle davalı şirketin borcunu yerine getirmiş sayılamayacağına ilişkin iddiasının paranın davacının hesabına gönderildiğinin anlaşılması karşısında yerinde olmadığı,paranın davacının hesabına geçmekle davalı şirketin ödemeyi gerçekleştirdiğinin kabulü gerektiği,sahte talimat yolu ile davacının hesabından para çekilmesi ile ilgili yapılan ceza yargılamasında davalı şirket yetkilisinin beraatine karar verilmiş olması da gözönüne alındığında davacının iddiasının ispat edemediği,neticeten davacının ödünç sözleşmesinden kaynaklı olarak davalıdan olan bakiye cari hesap alacağının takip ve dava tarihi itibariyle 58.878,23 USD olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile alacak likit olduğundan hükmedilen miktarın % 20'si oranında İİK.nun 67. maddesi uyarınca davacı yararına, davalı şirket tarafından icra takibinden önce ödemenin yapılmış olmasına rağmen davacının icra takibine girişmesi ve takipte kötüniyetli olması nedeniyle de davalı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmiştir. Bu karara karşı, taraf vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesiyle; dava ve icra takibine konu edilmeyen, 20.10.2008'de yatırılan 35.000 USD ile 10.11.2018 de yatırılan 93.5000 USD bedeller dikkate alınmaksızın dava konusu alacağın varlığı ve miktarının hesaplanması için ve müvekkil şirket ile ortakları arasında döviz üzerinden yapılan ödemelerin Merkez Bankası Efektif alış kurundan iade edildiğini ispata dair teamül ve/veya uygulamaları gösterir ticari defterlerin suretlerinin sunumu ile müvekkili şirket tarafından davacı yana yapılan ödemelerin Merkez Bankası Efektif alış kurundan hesaplanması yönünden bilirkişiden ek rapor alınması taleplerinin dikkate alınmadan karar verildiği, gerekçede bu taleplerin kabul edilmeme nedeninin açıklanmadığı, Katma Değer Vergisi Kanunu ve bu kanun kapsamında çıkarılan KDV Genel uygulama Tebliği kapsamında da alış kurunun esas alınması gerektiği, zira 3065 Sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun “Döviz ile yapılan işlemler başlıklı 26. maddesinde; bedelin döviz ile hesaplanması halinde dövizin vergiyi doğuran olayın meydana geldiği andaki cari kur üzerinden Türk parasına çevrileceği, cari kuru belli olmayan dövizlerin Türk parasına çevrilmesine ilişkin esasları Maliye ve Gümrük Bakanlığı'nın belirleyeceği belirtilmişi olup, bu kanun kapsamında çıkarılan 01.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren KDV Genel Uygulama Tebliğinin 2.2 maddesi ile de, taraflar kendi aralarında bir cari kur belirlemişler ise kurun ne olacağının Maliye Bakanlığınca belirleneceği, vergileme alanında T.C Merkez Bankası tarafından günlük olarak belirlenen Döviz alış kurunun dikkate alınması gerektiğinin açıklandığı, müvekkili şirketin davacı tarafa gönderdiği paraların hesaplaması veya kayda geçirilmesi TCMB döviz alış kuru üzerinden yapılması gerekli ve zorunlu olduğu halde, dava konusu ödemelerin veya hisse devir bedeline ilişkin yapılan ödemelerin, müvekkilinin ticari defterlerinde ortaklar hesabını TL olarak düzenlediği ve TL olarak tuttuğu ve bu bağlamda davacının göndermiş olduğu USD bedellerinin TCMB döviz alış hesabından TL' ye çevrilerek kayıtlara işlendiği ve geri ödemelerin de TL olarak yapıldığı ya da USD ödemelerini de ödeme günündeki alış kurundan TL'ye çevirdiği, bu sebeple de; taraflar arasında yapılan döviz ödemelerine dair cari kurun efektif döviz alış kurundan yapılması yönünde bir ticari uygulama veya teamül var olduğu ve resmi belge ve kayıtlarla ispat edildiği halde mahkemece herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin usul ve yasaya aykırı olarak aksi yönde verildiği, Mahkemenin hükme esas aldığı bilirkişi raporunda, davacı taraf alacağının 58.878,23 USD olarak tespit edilmiş bu rakamın 35.000 USD'sinin bilirkişi kök raporunun 6. sayfasında, dava konusu edilmediğinden takip tarihi itibariyle davacı alacağının 23.878,23 USD olduğunun belirtildiği, bu tespit kabul edilmekle birlikte bunun dışında davacının 23.878,23 USD'yi de talep edemeyeceği, Bilirkişi kök raporunun 6. Sayfasında gerekçelerini ayrıntılı olarak izah ettiği üzere dava konusu edilmediğini tespit ve beyan ettiği 35.000 USD alacağın, gelinen aşamada -mülga 818 Sayılı Kanun 126/4 ile 6098 sayılı TBK Md. 147/4 gerekleri ile zamanaşımına uğradığı,Bilirkişi raporunda, davacı yan alacağı olarak hesaba dahil edilen ve 10.11.2008'de müvekkili hesabına yatırılan 93.500 USD bedelin icra takibine veya öncesi keşide edilen ihtarnameye ve davaya konu edilmediği halde davacı alacağını dahil edilmesinin hatalı olduğu, buna göre davacının toplam yatırdığı tutarın 795.836 USD olarak alınamayacağı zira davacının alacağını ihtarname ve icra takibinde 702.336 USD olarak beyan ve talep ettiği özellikle 10.11.200'.de yatırdığı bedel olan 93.500 USD'yi bu alacakların içinde dolayısıyla icra takibine ve davaya konu etmediği, zaten bilirkişinin hesap ettiği davacı yan alacağı olan 795.836 USD bedelden davacı yanın takip ve dava konusu etmediği 93.500 USD bedel çıkarıldığında, davacın alacağının 702.336 USD olduğu ve bu bedelin de icra takibine konu edildiğinin açıkça görüleceği, kaldı ki davacı yan icra takibini 702.336 USD bedel üzerinden başlatmakla birlikte davayı 402.336 USD bedel üzerinde açtığı dolayısıyla takip ve dava konusu yapılmayan 93.500 USD bedel yönünden de zamanaşımı süresinin dolduğunu belirterek ilk derece mahkmesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiş, tavzih isteminin reddine ilişkin ek kararına karşı da; Mahkemenin 15.11.2018 tarihli kararının 4. no.lu hüküm fıkrasında aynen “Reddedilen kısmın % 40’ı üzerinden hesap edilen “ 137.395,69 Kötü niyet tazminatının davacıdan tahsili davalıya verilmesine” karar verildiği, bununla birlikte 137.395,69 olarak belirlen kötü niyet tazminatının “ TL” mi “ USD” mi olduğunun hüküm fıkrasında belirtilmediği, davanın 402.336 USD üzerinden ikame edildiği ve kabul edilen kısmın 58.878,23 USD olup, reddedilen kısmının ise 343.457,77 USD olduğu, kötü niyet tazminatlarının reddedilen para birimi üzerinden olması gerektiği bu haliyle, somut dava dosyasında reddedilen para birimi olan USD üzerinden kötü niyet tazminatı hesap edilmesi gerekirken aksine yapılan hesaplamanın yasa ve usule aykırı olduğu, kötü niyet tazminatının dava tarihinde ki kur üzerinden hesap edilmesi gerektiğine ilişkin 13.05.2019 havale tarihli tavzih dilekçesinin de, ibraz edildiği, mahkeme iş bu talebin de, kötü niyet tazminatının dava tarihinde ki kur değil, icra takip tarihinde ki kur üzerinden hesap edildiği hesaplama da maddi bir hata yapılmadığı gerekçesiyle işlem yapılmasına gerek olmadığı “ yönündeki kararı ile reddedildiği, öncelikle 137.395,69 olarak belirlen kötü niyet tazminatının “ TL” mi “ USD” mi olduğu yönündeki tavzih talebi hakkında bir karar tesis edilmediği, reddedilen kısmın % 40’ının ise hükmün 4. fıkrasında belirtildiği üzere 137.395,69 olduğu ancak bu bedel TL. mi USD mi TL mi belli olmadığı gibi reddedilen 343.457,77 USD'nin icra takip tarihi 13.08.2009 ve bu tarih itibariyle TC Merkez Bankası USD Efektif Satış kuru ise 1 USD = 1,4794 TLolduğundan, 343.457,77 USD X 1,4794 = 508.111,42 TL.kötü niyet tazminatın davacıdan tahsiline karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek ek kararın da kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesiyle; davalı şirket tarafından müvekkilinin banka hesabına yatırıldığı sabit olduğu belirtilen ödemelerin gerçek dışı olup; bu ödemelerin müvekkiline yapılmadığı, müvekkilinin ... Bankası Merter Şubesi nezdindeki ... numaralı hesabına, davalı şirketin aynı şube nezdindeki ... numaralı hesabından, müvekkilinin bilgisi ve rızası olmaksızın, imzasının taklit edilmesi veya imzasının bulunduğu başka evraklardan türetme yolu ile sahte olarak oluşturulan yazılı talimatların banka şubesine fakslanması suretiyle, çeşitli miktarlarda para girişleri yapıldığı, hesaba yatırılan bu paraların, yine müvekkilin bilgisi ve rızası olmaksızın ve yine imzasının taklit edilmesi veya imzasının bulunduğu başka evraklardan türetme yolu ile sahte olarak oluşturulan yazılı talimatların banka şubesine fakslanması suretiyle, ihbar olunanlar ..., ... ve ... tarafından çekildiği ve teslim alındığı, bu şekilde davalı şirket tarafından kayden müvekkiline birtakım ödemelerin yapılmış gibi bir görüntü sağlandığı, Her ne kadar ilgili ceza davasında talimat asıllarına ulaşılamaması da gerekçe gösterilerek sanıklar hakkında beraat kararı verilmiş ise de; dava konusu faks ile gönderilen talimatlar ve banka hesap hareketleri incelendiğinde;... şirketinin ... Bankası Merter Şubesi nezdindeki ... numaralı hesabından, müvekkilinin aynı şube nezdindeki ... numaralı hesabına; 05/06/2008 tarihli talimatla 20.000 YTL aktarılmasının talep edildiği, talimattaki ... şirketi kaşesinin üzerinde sanık ...’ün imzasının bulunduğu, kaşe üzerindeki müvekkiline atfen atılan diğer imzanın müvekkiline ait olmadığı, paranın hesaba saat 13:44’te geçtiği,12/06/2008 tarihli talimatla 29.150 YTL aktarılmasının talep edildiği, talimattaki ... şirketi kaşesinin üzerinde sanık ...’ün imzasının bulunduğu, kaşe üzerindeki müvekkiline atfen atılan diğer imzanın bilirkişi raporunda müvekkiline ait olduğunun belirtilmesi nedeniyle belgenin müvekkilinin imzasının bulunduğu başka belgeden taşıma suretiyle oluşturulmuş olabileceği, paranın hesaba saat 15:42’de geçtiği,24/06/2008 tarihli talimatla 34.000 YTL aktarılmasının talep edildiği, talimattaki ... şirketi kaşesinin üzerinde sanık ...’ün imzasının bulunduğu, kaşe üzerindeki müvekkiline atfen atılan diğer imzanın müvekkiline ait olmadığı, paranın hesaba saat 16:56’da geçtiği,08/07/2008 tarihli talimatla 120.000 YTL aktarılmasının talep edildiği, talimattaki ... şirketi kaşesinin üzerinde sanık ...ün imzasının bulunduğu, kaşe üzerindeki müvekkile atfen atılan diğer imzanın müvekkile ait olmadığı, paranın hesaba saat 15:31’de geçtiği,14/07/2008 tarihli talimatla 65.500 YTL aktarılmasının talep edildiği, talimattaki ... şirketi kaşesinin üzerinde sanık ...’ün imzasının bulunduğu, kaşe üzerindeki müvekkile atfen atılan diğer imzanın müvekkiline ait olmadığı, paranın hesaba saat 11:42’de geçtiği,23/07/2008 tarihli talimatla 23.500 YTL aktarılmasının talep edildiği, talimattaki ... şirketi kaşesinin üzerinde sanık ...’ün imzasının bulunduğu, kaşe üzerindeki müvekkile atfen atılan diğer imzanın müvekkiline ait olmadığı, paranın hesaba saat 12:17’de geçtiği, 05/09/2008 tarihli talimatla 77.000 YTL aktarılmasının talep edildiği, talimattaki ... şirketi kaşesinin üzerinde sanık ...’ün imzasının bulunduğu, kaşe üzerindeki müvekkiline atfen atılan diğer imzanın müvekkiline ait olmadığı, paranın hesaba saat 15:11’de geçtiği,17/10/2008 tarihli talimatla 53.000 USD aktarılmasının talep edildiği, talimattaki ... şirketi kaşesinin üzerinde sanık ...’ün imzasının bulunduğu, müvekkile atfen imza bulunmadığı, paranın hesaba saat 15:22’de geçtiği, ... şirketinin ... Bankası Merter Şubesi nezdindeki ... numaralı hesabından, şirketin ... Kurumsal Şubesi nezdindeki ... numaralı hesabına;05/06/2008 tarihli talimatla 30.000 TL aktarılmasının talep edildiği, talimattaki ... şirketi kaşesinin üzerinde sanık ...’ün imzasının bulunduğu, kaşe üzerindeki müvekkiline atfen atılan diğer imzanın müvekkiline ait olmadığı, Müvekkilinin ... Bankası Merter Şubesi nezdindeki ... numaralı hesabından para çekilmesine yönelik olarak;03/06/2008 tarihli talimatla sanık ...’e 20.000 YTL ödenmesinin talep edildiği, talimattaki imzanın müvekkiline ait olmadığı, 20.000 YTL’nin müvekkilinin hesabına geçtikten 4 dakika sonra sanık ... tarafından saat 13:48’de çekildiği, 20/06/2008 tarihli talimatla sanık ...’e 12.087 YTL ödenmesinin talep edildiği, talimattaki imzanın müvekkiline ait olmadığı, ayrıca talimatta ödeme yapılması istenen ...’in isminin el yazısı ile yazıldığı ancak bu yazının da müvekkiline ait olmadığı, 12.087 YTL’nin sanık ... tarafından saat 17:29’da çekildiği, 26/06/2008 tarihli talimatla sanık ...’e 34.000 YTL ödenmesinin talep edildiği, talimattaki imzanın müvekkiline ait olmadığı, 34.000 YTL’nin müvekkilinin hesabına geçtikten 1 dakika sonra sanık ... tarafından saat 16:57’da çekildiği, 08/07/2008 tarihli talimatla sanık ...’a 120.000 YTL ödenmesinin talep edildiği, talimattaki imzanın müvekkiline ait olmadığı, 120.000 YTL’nin müvekkilinin hesabına geçtikten 1 dakika sonra sanık ... tarafından saat 16:57’da çekildiği, 14/07/2008 tarihli talimatla sanık ...’e 65.500 YTL ödenmesinin talep edildiği, talimattaki imzanın müvekkiline ait olmadığı, 65.500 YTL’nin müvekkilinin hesabına geçtikten 5 dakika sonra sanık ... tarafından saat 11:47’da çekildiği, 23/07/2008 tarihli talimatla sanık ...’e 23.500 YTL ve 79.000 USD ödenmesinin talep edildiği, talimattaki imzanın müvekkiline ait olmadığı, 23.500 YTL’nin müvekkilinin hesabına geçtikten 2 dakika sonra sanık ... tarafından saat 12:19’da çekildiği, ayrıca 79.000 USD’nin de yine sanık ... tarafından saat 12:15’te çekildiği, 05/09/2008 tarihli talimatla sanık ...’e 77.000 YTL ödenmesinin talep edildiği, imzanın bilirkişi raporunda müvekkiline ait olduğunun belirtilmesi nedeniyle belgenin müvekkilinin imzasının bulunduğu başka belgeden taşıma suretiyle oluşturulmuş olabileceği, 77.000 YTL’nin müvekkilinin hesabına geçtiği dakika içerisinde sanık ... tarafından saat 15:11’de çekildiği, buna göre, davalı şirketin müvekkilinin banka nezdindeki hesabına gönderdiği paraların, birkaç dakika içerisinde, faksla gönderilen sahte imzalı veya fotokopiyle çoğaltılmış talimatlarla, diğer ihbar olunanlar tarafından çekildiği ve müvekkilinin bu işlemlerden haberinin dahi olmadığı, kaldı ki, ilgili ceza dosyasındaki bilirkişi raporları ile de sabit olduğu üzere, müvekkilinin hesabından paraların ihbar olunanlarca çekilmesine ilişkin talimatlarda müvekkilinin imzasının taklit edildiği ayrıca, ıslak imzalı olması gereken talimatların, ihbar olunan bankaya faksla gönderildiği ve bankanın da usule aykırı şekilde bu talimatlar doğrultusunda müvekkilinin banka hesabından para çekilmesini sağladığı, müvekkiline 736.957,77 USD tutarında ödeme yapıldığına ve müvekkilinin takip tarihi itibariyle bakiye alacağının 58.878,23 USD tutarında olduğuna ilişkin tespit ve hesaplamaya katılmanın mümkün olmadığı, ceza dosyasındaki 03.11.2013 tarihli bilirkişi raporunda; 33 adet talimattan 21 adetindeki imzanın müvekkilinin imzasına benzediği, 12 adetindeki imzanın ise müvekkilinin imzasından farklı olduğunun belirtildiği, müvekkilinin imzasına benzeyen imzalı 21 talimatın, müvekkilinin imzalamış olduğu eski talimatlardan türetme olması muhtemel olup, diğer 12 talimatın ise tamamen sahte olduğu, mahkemece ödemelerin varlığı ve miktarı değerlendirilirken bu rapor içeriğinin hiç dikkate alınmamasının hatalı olduğu, ilgili ceza dosyasında, talimat asıllarının bulunamaması nedeniyle sanıklar hakkında beraat kararı verilmiş olması, sadece mahkumiyet hükmü için dikkate alınabilecek bir husus olmakla müvekkilinin bu ödemeleri aldığı sonucunu doğurmamakta olup, mahkemenin kısmen red kararı ve gerekçesi hatalı olduğu, Kötüniyet tazminatına hükmedilebilmesi için, yasal düzenleme ve emsal Yargıtay kararları gereği, alacaklının takipte haksız ve kötüniyetli olması şartı aranmakta olup; tüm dosya kapsamında göre, müvekkilinin icra takibinde haksız ve kötüniyetli olduğunu gösteren hiçbir delil bulunmadığı, davanın kararda belirtilen gerekçelerle ispatlanamadığından bahisle kısmen reddedilmiş olması, bu tazminata hükmedilmesi için tek başına yeterli olmadığı gibi aynı zamanda, müvekkilin takipte kötüniyetli olduğunun da ispatlanması gerektiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne, davalının kötüniyet tazminat talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, davalı şirketin banka hesabına yapılan havalelerin şirkete verilen borç para olduğu iddiasıyla, bu alacağın tahsili amacıyla yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince, yukarıda yazılı gerekçe doğrultusunda davanın kısmen kabulüne ile taraflar yararına ayrı ayrı icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiş, bu karara karşı, taraf vekilleri tarafından yasal süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf başvuru sebepleriyle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık yönüyle re'sen yapılmıştır. Davacı, davalı şirketin ortağı olduğu dönemde şirket hesabına havale yoluyla borç olarak gönderdiği paraların ortaklıktan ayrıldıktan sonra da geri ödenmemesi nedeniyle alacaklı olduğunu ileri sürmüş, davalı ise, davacının devrettiği hisselerin bedeli ödendiği gibi davacının şirkete yaptığı havalelere karşılık şirket hesabından davacı hesabına yapılan havalelerin de bulunduğu, başkaca bir borcun olmadığını savunmuş ve taraflarca, hesaplarının bulunduğu banka kayıtlarına ve şirketin ticari defterlerine dayanılmıştır. Davacının hesabından, davalı şirketi hesabına yapılan havalelerin davalı şirkete borç olarak verildiği ihtilafsız olup, istinafa gelen uyuşmazlık davalının ödemeleri ile borcun kapatılıp kapatılmadığı noktasındadır. Davacı taraf, davalı şirkete keşide ettiği 20.07.2009 tarihli ihtarnamesi ile davalıdan 702.336,00 USD alacağın ödenmesi talebinde bulunmuş ve ödeme yapılmadığından aynı tutar üzerinden 13.08.2009 tarihinde davalıya karşı icra takibi yapmıştır. İcra dosyasında; alacağın dayanağı cari hesap ve resmi senet olarak gösterilmiş olmakla birlikte takip talebine eklenen 26.05.2008 tarihli 154.995,00 USD, 28.05.2008 tarihli 47.102,00 USD, 06.06.2008 tarihli 76.990,00 USD, 11.06.2008 tarih 106.245,00 USD, 20.06.2008 tarih 205.000,00 USD, 07.07.2008 tarih 77.004,00 USD ve 20.10.2008 tarihli 35.000,00 USD bedelli yedi ayrı havale dekontuna konu toplam tutar 702.336,00 USD olup, takipte istenen alacakla aynı miktarda olduğu anlaşılmıştır. Davalının itirazı üzeri açtığı iş bu davada da; fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla 402.336,00 USD üzerinden itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Dosyaya celbedilen banka kayıtlarında; davacının USD hesabındaki ekstrelere göre, davacı hesabından, davalı hesabına takip talebine eklenen yedi ayrı dekontla toplam 702.336,000 USD havale yapıldığı, davalı şirketin USD hesap hareketlerine göre ise, yedi adet dekonttan sadece 35.000 USD tutarlı 20.10.2008 tarihli havalenin görünmediği ancak davacı tarafından elden yatırılan 10.11.2008 tarihli 93.500,00 USD tutarlı bir ödemenin daha bulunduğu, buna göre davalının USD hesabı kayıtlarında, davacının yatırdığı toplam tutarın 760.836,00 USD olduğu, buna karşılık her iki tarafın TL hesaplarında; davalı tarafından davacının TL hesabına yatırılan tutarların aynı olduğu, on üç ayrı işlemle yatırılan toplam tutarın 627.687,00 TLmiktarında bulunduğu, bunun dışında, davalı şirketin talimatıyla davacıya 29.150 TL nakden ödeme yapıldığı ayrıca davalı şirketin ... A.Ş'deki hesabından, davacının ... Bankası A.Ş hesabına 3.000,00 TL, USD hesabına da 53.000 USD havale yapıldığı, şirketin ... Türk A.Ş'deki hesabından ise davacıya nakit olarak 120.000 TL ödeme yapıldığı böylece toplam havale ve ödemelerin 779.150,00 TL ve 53.000 USD olduğu tespit edilmiştir. Mahkemece benimsenen bilirkişi kök ve ek raporunda; banka kayıtlarından tespit edildiği üzere, davacının USD hesabına göre, davacı tarafından, davalı şirket hesabına yapılan yedi ayrı dekont içeriği havale toplamı 702.336,00 USD ile davacının, davalı şirket hesabına nakit olarak yatırdığı 93.500 USD ile birlikte davalıya yaptığı toplam ödemen 795.836,00 USD olup, davalı şirket tarafından, davacıya yapılan ödemelerin 53.000 USD dışında diğerlerinin TL olması nedeniyle her bir ödeme tarihindeki TCMB efektif satış kurundan USD'ye çevrilerek yapılan hesaba göre, davalının toplam TL ödemelerinin 736.957,77 USD'ye karşılık geldiği, davacı alacağı 795.836,00 USD'den, davalı ödemesi 736.957,77 USD'nin tenzili ile davacının 58.878,23USD alacaklı olduğu, takip konusu yapılmayan 35.000 USD dikkate alınmadığında ise davacının alacağının 23.878,23 USD tutarında olduğu açıklanmıştır. İtirazın iptali davaları takibe sıkıya bağlı davalardan olup, takip konusu yapılmayan bir alacak itirazın iptali davasına konu edilemez. Zira davacı alacaklının amacı; takibin devamını sağlamaktan ibaret olup, yapılacak yargılama ile alacağın sabit olduğunun kabul edilmesi halinde de mahkemece verilecek karar, itirazın iptali ve takibin devamına yönelik olacaktır. Ayrıca borçlu tarafından alacağın tamamına itiraz edilmiş olsa bile, alacaklı tarafından takip konusu alacağın bir kısmı için itirazın iptali davası açılmasına yasal bir engel bulunmamaktadır. Somut olayda, icra takibi toplam 702.336,00 USD üzerinden yapıldığı gibi takip talepnamesi ekinde ibraz edilen yedi ayrı dekont içeriği, toplam havale tutarı da takip konusu miktar ile aynıdır. Bu tutarın içerisinde 35.000 USD miktarındaki 20.10.2008 tarihli havale bedeli de bulunmakta olup, dekontu da davacı tarafından takip talebine eklenmiştir. Bu nedenle davalı vekilinin 35.000 USD miktarındaki ödemenin takip ve dava konusu yapılmadığı yönündeki istinaf nedeni yerinde değildir. Ancak davalı şirketin ... A.Ş nezdindeki hesabına ilişkin kayıtların dosya içerisine sağlanmasından mahkemece 11.03.2011 tarihli celsede, taraflara ... Bankası tarafından gönderilen hesap hareketlerini inceleyerek yazılı beyanda bulunmaları için süre verilmesi nedeniyle davacı vekilince 18.03.2011tarihli dilekçe ile, davalı şirkete gönderilen miktarların şirketin banka hesabında da görüldüğünün belirtilmiş olması, takibe konusu yapılmayan 10.11.2018 tarihinde davalı hesabına nakit olarak yatırılan 93.500 USD tutarın dava konusu edildiği anlamına gelmeyeceği gibi esasen takip konusu yapılmayan bir alacağın itirazın iptali davasında talep edilemeyecek olmasına göre davacı vekilinin 18.03.2011 tarihli beyan dilekçesi sonuca etkili değildir. İcra takibi cari hesaba dayalı olarak yapılmışsa da; az önce ifade edildiği üzere, davalı şirkete borç olarak gönderildiği ileri sürülen ödemelere ilişkin takip talebine ekli dekontların toplam tutarı 702.336,00 USD olup, icra takibinde talep edilen miktarın da 702.336, USD' olduğu anlaşıldığından, 93.500 USD bedelin takip konusu yapılmadığı açıkça ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle davanın niteliği gereği davacı tarafından şirketin hesabına yatırılan 93.500 USD'nin iş bu dava ile talep edilmesi mümkün değildir. Öte yandan davalı vekilince 25.09.2018 tarihli dilekçe ile cevap dilekçesi ıslah edilerek, takip ve dava konusu alacakların, TBK 147/4 ve mülga 818 sayılı BK 126/5 maddeleri uyarınca beş yıllık zamanaşımı süresinin dolduğu belirtilerek davanın zamanaşımından reddi gerektiği ileri sürülmüş, mahkemece 11.10.2018 tarihli celsede; mülga 818 Sayılı Borçlar Kanunun 126/4.maddesinde belirtilen 5 yıllık zamanaşımı süresinin davanın açıldığı tarih itibariyle dolmadığı gerekçesiyle zamanaşımı def'inin reddine karar verilmiştir. Davacının, davalı şirket hesabına yaptığı ödemelerin tarihleri ile icra takip tarihi dikkate alındığında, davanın zamanaşımı süresinde açıldığı anlaşıldığı gibi davalı vekilince, takip konusu yapılmadığı ileri sürülen 93.500 USD'nin zamanaşımına uğradığı iddiası ilk kez istinaf dilekçesiyle dile getirilmiş olup, HMK 357.maddesi gereğince, yargılama sırasında ileri sürülmeyen bir hususun istinaf nedeni yapılamayacağı bir yana 93.500 USD'nin takip ve dava konusu yapılmadığının saptanması nedeniyle dava konusu olmayan bir alacağın zamanaşımına uğradığı savunması dinlenemeyeceğinden davalı vekilinin 93.500 USD'nin zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiği yönündeki istinaf nedenine itibar edilmesi mümkün görülmemiştir. Dava konusu ödemelerin, 2008 yılında davacının şirket ortağı olduğu dönemde yapıldığı, anılan dönemde davacı ile dava dışı şirket ortağı ...'ün müşterek imza ile şirketi temsil ve ilzama yetkili olduğu ve davacının şirket ortaklığından 2009 yılında ayrıldığı dosya kapsamı ile sabit olduğu gibi taraflar arasında da ihtilafsızdır. Davacının, davalı şirket hesabına takip konusu 702.336 USD tutarında ödeme yaptığı banka kayıtları ile sübuta ermiş olup, davalı şirketin, davacı hesaplarına gönderdiği havaleler, davacı tarafça kabul edilmeyerek ödemelere ilişkin havale talimatlarının sahte olduğu ve paraların davacı hesabına geçtikten hemen sonra yine sahte belge ve talimatlar kullanılarak davalı şirketin çalışanları tarafından çekildiği, bu bedelleri hiç bir zaman alınmadığı ileri sürülmüş ve iş davanın yargılaması sırasında da 06.09.2012 tarihinde, sahte talimatlarla yapılan havaleler yapıldığı gibi kendi hesabından çekildiği iddiasıyla şirketin ortağı ve anılan dönemde imza yetkililerinden olan ..., şirket çalışanları ..., ... ve banka çalışanları ..., ... ve tanımadığını beyan ettiği ... hakkında suç duyurusunda bulunmuştur. Bakırköy C.başsavcılığı tarafından verilen takipsizlik kararının kaldırılmasının ardından açılan davanın Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 2015/36 Esas, 2016/414 Karar sayılı dosyasında görüldüğü ve anılan mahkemece verilen 27.12.2016 tarihli karar ile; ödeme talimatlarının asıllarının temin edilmediği, fotokopilerinin sahtecilik suçu açısından delil niteliğinde olmamasına rağmen, fotokopi belgeler üzerinde yapılan bilirkişi incelemesiyle toplam 33 adet talimatın, 21 adetindeki imzaların davacıya ait olduğu, geri kalan 12 adet talimattaki imzaların ise davacının imzalarına benzemediği, davacı imzalarına benzemediği belirtilen 12 adet talimat fotokopisi üzerinde yapılan incelemede, ... Bankası A.Ş Merter Şubesindeki sonu 55 ile biten hesabın davacıya, sonu 42 ile biten hesabında davalı şirkete ait olduğu, sahte olduğu ileri sürülen bu talimatların aynı gün veya bir gün ara ile şirkete ait hesaptan, katılanın (davacının) hesabına aktarma yapılması ve aktarma yapılan bu miktarın da davacının hesabından davalı şirket elemanlarına ödenmesine şeklinde olduğu, şikayete konu usulsüz ödemeleri ilişkin katılanın uğradığı bir zararın bulunmaması, şirket hesabından davacı hesabına aktarılan miktarın aynı gün katılan (davacı) hesabından şirket elemanına(davalı şirkete) ödendiği ve zarar sayılacak bir meblağın görünmediği, katılan(davacı) ile sanık ..'ün aynı şirketin ortağı ve yönetim kurulu üyeleri oldukları, katılanın iddia ettiği şekilde; yapılan işlemlerden haberdar olmaması ile alacaklı olduğunu bile bile ortaklıktan ayrılma kararı alındıktan sonra hisse devrinin yapılmış olmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, işlemleri yapan sanıkların hileli ve katılanı kandırabilecek nitelikte bir eylemlerinin olmadığı, sanıkların atılı suçu işlediklerine dair yeterli delil bulunmadığı gerekçesiyle ayrı ayrı beraatlerine karar verildiği, karara karşı yapılan istinaf başvurusunun İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesi'nce 16.03.2017 tarihli kararı ile reddedildiği ve beraat kararının kesinleştiği anlaşılmaktadır. 6098 sayılı TBK 74. maddesi uyarınca; hukuk mahkemesi ceza mahkemesi tarafından verilen beraat kararıyla bağlı olamamakla birlikte ceza mahkemesince sabit olduğu kabul edilen maddi vakıalarla bağlıdır. Somut olayda, davacı taraf, davalı şirket hesabından, davacı hesabına 13 ayrı tarihte yapılan ödemeyi kabul etmemişse de; ceza mahkemesi kararına göre, bu işlemlerden 12.06.2008 tarihli 29.150 TL'nin davalı şirket hesabından davacı hesabına havale yapılmasına ilişkin talimat üzerindeki çift imzadan birinin davacıya, diğer imzanın şirketin diğer temsilcisine ait olduğu anlaşıldığı gibi davacının hesabından para çekilmesine ilişkin 05.09.2008 tarihli talimattaki imzanın da, davacıya ait olduğunun kabul edildiği, ihtilaf konusu ödemelerle ilgili talimat asılları temin edilememekle birlikte toplam 33 adet talimat fotokopisi üzerinde yapılan inceleme ile 21 adetindeki imzanın davacı imzasına benzediği ancak 12 adetindeki imzanın, davacının imzasından farklı olduğunun saptandığı anlaşılmaktadır. Ne var ki davacının USD hesabından, davalı şirketin USD hesabına yapılan ödemelerle, davalı şirketin TL hesabından davacının TL hesabına yapılan ödemelerin, davacının, davalı şirketin ortağı, yönetim kurulu üyesi ve müşterek imza ile şirketi temsil ve ilzam yetkisine haiz olduğu dönemde yapılan işlemler olup, Mayıs 2008 ila Eylül 2008 arasında yaklaşık beş aylık dönemde gerçekleştirildiği, bir şirketin yönetim kurulu üyesi ve imza yetkilisinin şirketin banka hesabından yapılan havalelerden haberdar olmaması hayatın olağan akışına aykırı olduğu gibi şahsi hesabından yapılan işlemlerden de haberdar olmamasını da olağana uygun bulunmadığı açıktır. Ayrıca hesap hareketlerinin anılan sürede ve sonrasında icra takibinin yapıldığı 2009 yılı Ağustos ayına kadar kontrol edilmemiş olması da şirket yönetim kurulu üyesi olan davacıdan beklenemez. Esasen şirketi temsil ve ilzama yetkili çift imzadan birine haiz ve yetkili olan davacının, şirket hesaplarından yapılan ödemeleri kontrol etmemesi yönetim kurulu üyesinin özen yükümlülüğüne de aykırı olup, usulsüz bir ödeme olması halinde yasal yollara başvurmamış olmaması ve şirket hesabından yapılan havale ve davacının kendi şahsi hesabından yapılan para çekim işlemlerine ilişkin talimatlardaki imzaların bir çoğunun davacıya ait olması, ceza yargılaması ile; ihtilafsız dönemde, şirket hesabından veya davacının şahsi hesabından yapılan para gönderme veya çekim işlemlerini bankaya ve şirket çalışanlara verdikleri talimatlarla birlikte şirket çalışanlarına yaptırdıklarının sabit olması karşısında; davalı şirket hesabından kendi şahsi hesabına gönderilen havaleler ile kendi hesabından şirket çalışanları tarafından yapılan para çekim işlemlerine rıza gösterip benimsediğinin kabulü gerektiği sonucuna varılmaktadır. Öte yandan, davacı tarafça, ceza mahkemesinde, kendi imzasına benzediği kabul edilen imzaların taşıma imza olabileceği yönündeki iddiasıyla ilgili bir delil sunulmadığı bir yana re'sen araştırma ilkesinin uygulandığı ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacıyla yapılan ceza yargılamasında da, bu yönde bir tespitin bulunmamasına göre; davacı vekilinin, davalı şirket hesabından yapılan ödemelerin sahte talimatlarla yapıldığı ve kendi tasarrufuna geçmediği yönündeki istinaf nedenlerine itibar edilememiştir. Dosya kapsamına göre, davacının takip ve dava konusu 702.336,00 USD'yi davalı şirket hesabına havale ettiği sabit olup, takip konusu olmayan 93.500 USD nakit olarak yatırılan tutarın dikkate alınamayacağı, her iki tarafın hesap hareketlerine göre, davalı şirket tarafından davacı hesabına 53.000 USD ve 957.959,00 TL ödeme yapıldığı, 53.000 USD dışındaki TL ödemelerinin, ödeme tarihlerindeki efektif satış kurundan USD'ye çevrildiğinde, 736.947,77 USD'ye tekabül ettiği bu durumda davalının, davacıya yaptığı ödemelerin takip konusu alacağı aştığı, böylece davacının talep edebileceği bir alacağının bulunmadığı sonucuna varılmaktadır. Bu nedenle ilk derece mahkemesince; takip konusu yapılmayan 93.500 USD'nin, takip ve dava konusu 702.336,00USD'ye eklenerek davacının toplam alacağının 795.836,00 USD olarak alınıp, davalının TL ödemelerinin karşılığı olan 736.957,77 USD'nin tenzil edilmesiyle davacı alacağının 58.878,23 USD olarak kabulü ile bu tutar üzerinden hüküm kurulması doğru görülmediğinden; davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ancak yeniden yargılamaya gerek olmadığından, az önce açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesi gerektiği kabul edilmiştir. İİK 67.maddesi uyarınca, davanın reddine karar verilmesi halinde; davalı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, alacaklı olan davacının icra takibi yapmakta kötüniyetli olduğunun ayrıca ve açıkça davalı tarafından kanıtlanması zorunlu olup, somut olayda, davalının ödeme savunmasına esas belgelerin davacı tarafından kabul edilmediği ve ceza yargılamasına konu olduğu, davalı tarafından başkaca bir delil sunulmadığı gözetildiğinde; davacının icra takibinde kötüniyetli olduğunun kabul edilmesi mümkün görülmemiş bu nedenle, davalının icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. İlk derece mahkemesi kararının kaldırılıp yeniden verilen hükme göre de, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE; istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353(1)b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 1-Davanın REDDİNE, 2- Davalının icra inkar tazminat talebinin de REDDİNE, 3-Davacı tarafından yatırılan 3.711,75-TL peşin harçtan 80,70-TL karar ve ilam harcının mahsubu ile fazla alınan 3.631,05-TL harcın karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine, 4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesince takdir ve tayin olunan 47.227,45-TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, 5-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 6-Karar kesinleştiğinde kullanılmayan gider avansının yatırana iadesine, 7-İstinaf Yargılamasına İlişkin Olarak; a-Davacı tarafından yatırılan 44,40-TL istinaf peşin karar harcının alınması gereken 80,70-TL harçtan mahsubu ile 36,30-TL eksik harcın davacıdan tahsili ile hazineye irad kaydına, b-Davalı vekilince yatırılan 1.573,35-TL istinaf karar harcının istemi halinde davalıya iadesine, c-Davalı tarafça istinaf aşamasında yapılan istinaf başvuru harcı 121,30-TL, posta gideri 116,38-TL olmak üzere toplam 237,68 -TL yargılama masrafının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 8-Kararın, HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraflara resen tebliğine, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 07/04/2022